Допустимо ли указание заказчиком в проектной документации к закупке конкретных марок используемых в работе материалов, обязательно ли в таком случае добавление слов «или эквивалент» и, если да, необходимо ли раскрытие параметров эквивалентности?

Федеральное государственное бюджетное учреждение плани­рует провести закупку (электронный аукцион) на выполнение работ по ремонту кровли здания. Для этого ранее был заключен договор на разработку проектной документации на ремонт кровли. В проектной документации указаны конкретные марки материалов, используемых для ремонта кровли.

Обязано ли учреждение указывать в проектной документа­ции слова «или эквивалент» в случаях указания на конкретные марки товаров, используемых в работе? Если обязано, то надо ли раскрывать их технические характеристики (параметры эквивалентности)?

Строительство, реконструкция, капитальный ремонт объ­екта капитального строительства должны осуществляться в соответствии с проектной документацией, определяющей архитектурные, функционально-технологические, конструк­тивные и инженерно-технические решения для обеспече­ния строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ).

Состав проектной документации объектов капитально­го строительства, обязательный перечень разделов такой документации указаны в ч. 12 ст. 48 ГрК РФ и в Положении о составе разделов проектной документации и требова­ниях к их содержанию, утвержденном постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 (далее — Положение № 87). При этом нормы ГрК РФ и Положения № 87 не содер­жат запрета на включение в состав проектной документации наименований товарных знаков материалов, используемых для выполнения работ, равно как не содержат указания на включение в описание используемых материалов слов «или эквивалент». Предметом регулирования законодательства о контрактной системе этот вопрос не является. Таким обра­зом, проектная документация может содержать указание на конкретные товарные знаки и наименования конкретных марок материалов.

При этом в рассматриваемой ситуации необходимо учиты­вать следующее.

Согласно ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муници­пальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия кон­тракта в соответствии со ст. 33 этого закона, устанавливающей единые требования, которыми должен руководствоваться заказчик при описании объекта закупок вне зависимости от способа осуществления закупок.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ описание объ­екта закупки должно носить объективный характер, содержать функциональные, технические и качественные характеристи­ки, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке в соответствии с тре­бованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 той же статьи).

В свою очередь, лицо, осуществляющее строительство, обе­спечивает соблюдение требований проектной документации, несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации (ч. 3, 6 ст. 52 ГрК РФ).

Следовательно, при закупке работ по капитальному ремон­ту объекта капитального строительства путем проведения электронного аукциона в документации о таком аукцио­не указываются содержащиеся в проектной документации показатели (характеристики работ), связанные с определе­нием соответствия выполняемых работ потребностям заказ­чика (см. письма Минэкономразвития России от 13.10.2015№ Д28и-3073, ФАС России от 09.03.2016 № АЦ/14427/16).

Вместе с тем при описании характеристик работ в докумен­тации об электронном аукционе необходимо учитывать огра­ничения, установленные ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Так, по общему правилу в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наи­менований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к това­рам, информации, работам, услугам, если эти требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Исключение составляет случай, когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Далее норма п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ указывает слу­чай, в котором документация о закупке может содержать ука­зание на товарные знаки — обозначения, служащие для инди­видуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ): если при выполне­нии работ, оказании услуг предполагается использовать това­ры, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением двух случаев (в этих случаях закон прямо предусматривает возмож­ность закупки товаров, обозначенных конкретным товарным знаком):

• несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

• закупка запасных частей и расходных материалов к маши­нам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудо­вание.

Каких-либо исключений из этого правила для случаев закупки строительных работ, выполняемых в соответствии с проектной документацией на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, Закон № 44-ФЗ не устанавливает.

В рассматриваемой ситуации проектная документация в описании используемых для строительства материалов содер­жит указания на конкретные товарные знаки.

В таком случае заказчику следует установить, совместимы ли товары, обозначенные другими товарными знаками, с товарами, используемыми заказчиком при осуществле­нии строительства, возможно ли обеспечить необходимое взаимодействие таких товаров с товарами заказчика. Данный вопрос является не правовым, а техническим, и его решение зависит от конкретных обстоятельств. При несовме­стимости таких товаров, невозможности обеспечить соответ­ствующее взаимодействие включать слова «или эквивалент» в описание объекта закупки не требуется (см. постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016 № 06АП-2035/16, решение УФАС по Красноярскому краю от 23.05.2017 № 609).

Если же при производстве работ могут быть использованы товары, обозначенные другими товарными знаками (несо­вместимость отсутствует), в описании соответствующих мате­риалов в аукционной документации обязательно указываются слова «или эквивалент» (см. письмо Минэкономразвития России от 19.11.2015 № Д28и-3483, решение Якутского УФАС России от 09.12.2015 № 06-973/15т). В таком случае заказчик должен установить значения эквивалентности това­ров (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ).

При этом следует обратить внимание, что критерии экви­валентности и совместимости (несовместимости) товаров в Законе № 44-ФЗ отсутствуют. Заказчик должен разработать такие критерии самостоятельно исходя из своей потребности в выполнении работ с определенными качественными харак­теристиками (см. также решение ФАС России от 31.03.2016 № К-493/16, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 № 11АП-6034/15).

В заключение необходимо отметить позицию ФАС России, изложенную в Обзоре административной практики (прак­тики применения КоАП РФ) в сфере размещения зака­зов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2010 г.). Представители антимонополь­ной службы указали на право заказчиков при составлении задания разработчику проектной документации установить запрет на использование в ней указания на товарные знаки. В противном случае заведомое указание в проектной доку­ментации на конкретные марки материалов может быть рас­ценено антимонопольным органом как очевидный обход заказчиком требования запрета использовать наименования товарных знаков без сопровождения словами «или эквива­лент». Указанная позиция была сформирована еще в пери­од действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон № 94-ФЗ), но поскольку в рассматриваемой части нормы этого закона (ч. 3, 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ) по существу аналогичны положениям Закона № 44-ФЗ, сле­дует полагать, что она актуальна и в настоящее время.