Организация по результатам конкурентной закупки (запрос предложений) заключила договор с победителем на поставку серверного оборудования заданной спецификации и производителя (без возможности поставки аналогов). Договор заключен в 2018 году на поставку товара российского происхождения, в документации о закупке указаны конкретный производитель и товарный знак. На данный момент поставщик не может выполнить условия договора и предлагает поставить импортный товар, но с улучшенными характеристиками без изменения цены. Каковы риски у заказчика (и их величина) в случае подписания дополнительного соглашения о замене поставляемого серверного оборудования?
Положениями ГК РФ, которые в силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон № 223-ФЗ) применяются к отношениям, регулируемым этим законом, прямо предусмотрена возможность изменения договора по соглашению его сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
Закон № 223-ФЗ не содержит норм, прямо исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Более того, ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ фактически допускает такую возможность, в том числе в части условия о предмете договора, предусматривая, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в Единой информационной системе (ЕИС). Возможность изменения условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ, следует и из ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ, согласно которой сведения об изменении договора должны быть внесены в реестр договоров, заключенных заказчиками.
Как видим, закон прямо предусматривает возможность изменения договора, требуя от заказчика только размещения информации об изменении договора в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.
Законом № 223-ФЗ, в отличие от положений Закона № 44-ФЗ, прямо не предусмотрена возможность поставки товара с улучшенными характеристиками. Однако положения отдельных нормативных актов, принятых во исполнение требований Закона № 223-ФЗ, указывают на принципиальную допустимость такой замены. Так, согласно подп. «и» п. 5 постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925, условием предоставления приоритета товарам российского происхождения по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, является включение в документацию о закупке условия о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с данным постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанным в договоре. Кроме того, как показывает практика, заказчик вправе включить условие о возможности поставки товаров с улучшенными характеристиками в положение о закупке (см., например, п. 88 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для бюджетных учреждений (утверждено Министерством образования и науки РФ 17 января 2014 года).
Таким образом, сама по себе поставка товаров с улучшенными характеристиками по сравнению с характеристиками товара, предусмотренного договором, не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ. При этом вполне очевидно, что характеристики поставляемого взамен товара должны соответствовать требованиям документации о закупке.
Вместе с тем необходимо учитывать, что принципами, которыми обязаны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, являются равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).
Произвольное изменение условий договора, тем более являющегося существенным условием о предмете договора, по сравнению с содержанием документации о закупке и проекта договора, если такая возможность не предусмотрена положением о закупке и документацией о закупке, может быть квалифицировано как действие, ограничивающее конкуренцию.
Причем, по мнению Минэкономразвития России, изменены могут быть только условия, упомянутые в ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, то есть условия об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг и сроках исполнения договора.
Поэтому не исключено, что в рассматриваемой ситуации действия заказчика могут быть признаны ограничивающими конкуренцию. Хотя, безусловно, данный вопрос является оценочным и в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и договора.
