Возможно ли включение в проект контракта на строительство (закупка путем проведения электронного аукциона) условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (п. 5 — 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и условия о том, что стоимость выполняемых ими работ должна составлять не менее 20% от начальной максимальной цены контракта (п. 1 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ)?
Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ вступил в силу только 1 января 2014 года, поэтому какая-либо правоприменительная практика по нему отсутствует, официальные разъяснения по данному вопросу, насколько нам известно, также еще не издавались. Соответственно, мы можем высказать только свое экспертное мнение по толкованию норм этого закона.
Согласно ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, заказчики, за исключением указанных в этой части случаев, обязаны осуществлять с учетом положений ч. 5 данной статьи закупки у субъектов малого предпринимательства (далее — СМП), социально ориентированных некоммерческих организаций (далее — СОНО) в размере не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать 20 млн руб. Такие закупки осуществляются путем проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только СМП, СОНО.
В силу ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее — контрагент) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. При этом количество товаров, объем работ, объем услуг, соответственно к поставкам, выполнению, оказанию которых привлекались такие субподрядчики, соисполнители, учитываются в совокупном годовом объеме закупок, указанном в ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.
Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в этом случае включается в контракт. В контракт также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности контрагента за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО (ч. 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).
Должны заметить, что положения ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ не вполне соответствуют сложившемуся ранее толкованию общих принципов гражданского законодательства, закрепленных в Гражданском кодексе РФ, на котором основан Закон № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), а также положениям Гражданского кодекса РФ о договоре подряда. В силу принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Понуждение к заключению договора допускается только в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена самим Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. А в соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Иными словами, гражданским законодательством предусмотрена возможность включения в договор подряда условия о полном отказе подрядчика от права привлечь к выполнению работ субподрядчиков. В отсутствие такого условия вопрос привлечения третьих лиц — субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком.
Поэтому ранее в правоприменительной практике сложился подход, согласно которому заказчик не вправе обязывать подрядчика привлекать к выполнению работ по договору субподрядчиков, тем более диктовать условия договора субподряда (см., например, тему 5 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2013 г.), постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.04.2012 № Ф08-1495/12).
Однако следует учитывать, что тот же п. 2 ст. 1 ГК РФ допускает, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Кроме того, п. 1 ст. 421 ГК РФ допускает добровольное принятие на себя обязательства по заключению договора, а согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Соответственно, возможность, предусмотренную ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, можно рассматривать как ограничение свободы установления договорных отношений, предусмотренное законом и одновременно принимаемое на себя контрагентом своей волей при подписании контракта.
Однако в том же свете возможность установления точной доли стоимости работ, передаваемых на субподряд СМП, СОНО, представляется более чем сомнительной.
Прежде всего, по смыслу вышеприведенных норм, как их понимает правоприменительная практика, ограничение гражданских прав должно быть непосредственно предусмотрено законом. Возможность же определения заказчиком объема работ, выполняемых субподрядчиками — СМП и (или) СОНО, ни Законом № 44-ФЗ, ни положениями гражданского законодательства не установлена.
В связи с этим отметим, что в случае привлечения к выполнению работ субподрядчика подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (п. 1, 3 ст. 706 ГК РФ).
Наконец, ст. 715, 748 ГК РФ закреплено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков их исполнения, качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
Таким образом, по нашему мнению, установление доли стоимости работ по контракту, передаваемой на субподряд СМП, СОНО, неправомерно.
Безусловно, в связи с этим могут возникать вопросы о возможности реализации положений ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ на практике как относительно применения гражданско-правовой ответственности, предусмотренной данными нормами в частности, так и в части соблюдения доли закупок, осуществляемых у СМП, СОНО, в целом. Однако, на наш взгляд, данный вопрос лежит в сфере толкования намерений законодателя, что выходит за рамки права.
