Каким образом заказчик при просрочке поставки товара поставщиком может удержать пени из суммы оплаты услуг поставщика, если это не предусмотрено контрактом, а поставщик добровольно пени не оплачивает?

Муниципальным унитарным предприятием (заказчик) был заключен контракт на поставку товара по Закону № 44-ФЗ. Поставщик просрочил поставку товара. Заказчик отправил претензию с требованием об уплате начисленных пеней. В ука­занный срок поставщиком пени не были оплачены. В настоящее время подошел срок по оплате за товар. Как удержать пени из суммы оплаты при условии, что контрактом возможность удержания пени из суммы оплаты не предусмотрена?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей пози­ции: заказчик не лишен права зачесть требование об уплате пени в счет оплаты стоимости по контракту, направив контр­агенту заявление о таком зачете. Однако нельзя исключить, что правомерность такого зачета заказчику придется отстаи­вать в суде.

Обоснование позиции

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае про­срочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполни­телем) обязательств (в том числе гарантийного обязатель­ства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотрен­ных контрактом, заказчик направляет поставщику (подряд­чику, исполнителю, далее также — контрагент) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Отметим, что названный федеральный закон не предусма­тривает порядка уплаты неустоек контрагентом, нарушив­шим обязательства по контракту, равно как и не указывает на возможность уменьшить сумму оплаты товаров (работ, услуг), причитающуюся такому контрагенту, на сумму неусто­ек (штрафов, пеней), требование об уплате которых предъ­явил заказчик.

Вместе с тем следует заметить, что законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях, в том числе ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ). Поэтому к отношениям по контрак­ту, заключаемому в соответствии с Законом № 44-ФЗ, в том числе в части, касающейся обязанности по уплате пеней, применяются положения названного кодекса.

Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ, любое обязательство, возника­ющее в гражданских правоотношениях (п. 1, 2 ст. 307 ГК РФ), прекращается полностью или частично по основаниям, пред­усмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. При этом прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 2 ст. 407 ГК РФ).

Одно из оснований прекращения обязательства предус­мотрено ст. 410 ГК РФ. В соответствии с этой статьей обя­зательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допуска­ется зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как видно из приведенных норм, условием зачета являет­ся однородность требования об исполнении обязательства тому обязательству, которое прекращается зачетом такого требования, а также (по общему правилу) наступление срока исполнения обоих прекращаемых зачетом обязательств. При этом, как подчеркивается в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65, ст. 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Поскольку уплата неустойки по требованию заказчика явля­ется денежным обязательством, как и обязательство заказчика по оплате выполненных работ, оба обязательства являются гражданско-правовыми (поскольку вытекают из гражданских правоотношений сторон, основанных на контракте, — см. также п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ), они могут быть квалифи­цированы как однородные, а следовательно, при наступлении срока уплаты неустойки (пеней) и срока оплаты выполненных работ соответствующие обязательства могут быть прекра­щены зачетом по инициативе заказчика (см. также поста­новления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12, АС Поволжского округа от 30.06.2015 № Ф06-24147/15).

Однако нельзя не отметить, что судебная практика до сих пор не пришла к единообразному толкованию норм ст. 410 ГК РФ. Так, разногласия возникают по вопросу о том, может ли зачет требования об уплате неустойки, адресованного контр­агенту, который нарушил договорные обязательства, в счет исполнения обязательства перед этим контрагентом со сторо­ны лица, требующего уплаты такой неустойки, признаваться состоявшимся в случае, если контрагент не признал наличие у него обязанности уплатить неустойку в заявленном размере (заявил возражения по поводу оснований начисления или размера неустойки).

При рассмотрении подобных споров в ряде случаев суды приходят к выводу, что зачет по инициативе заказчика недо­пустим, так как:

— требование об уплате неустойки не носит бесспорного характера (постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2015 № Ф08-4465/15, определением от 09.09.2015 № 308-ЭС15-11137 Верховный Суд РФ оставил это постанов­ление суда кассационной инстанции без изменения);

— требования об уплате неустойки и уплате долга по сво­ему характеру не являются однородными и в рассмотренном судом случае не подлежали зачету. При отсутствии в договоре соответствующего условия о возможности зачета начислен­ной в одностороннем порядке неустойки за просрочку обя­зательства по передаче товара в счет оплаты за поставленный товар зачет произведен быть не может (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.06.2012 № Ф07-714/12, ВАС РФ определением от 15.10.2012 № ВАС-13428/12 отказал в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора);

— при отсутствии соответствующего условия в контракте со ссылкой на п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 по причине отсутствия четко сформулиро­ванного заявления о таком зачете.

Однако в большинстве случаев, ссылаясь на позицию, изложенную в постановлении от 07.02.2012 № 12990/11 Президиума ВАС РФ и постановлении от 07.02.2012 № 12990/11 Президиума ВАС РФ, суды приходят к выводу о правомерности зачета.

Согласно позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложен­ной в п. 79 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (п. 2 ст. 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о приме­нении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ). В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании ст. 333 ГК РФ (подп. 4 ст. 1109 ГК РФ), за исключением случаев, если он докажет, что перечисление неустойки являлось недобровольным, в том числе ввиду зло-употребления кредитором своим доминирующим положением.

Несмотря на то что в указанном постановлении Пленум Верховного Суда РФ явно не выразил позицию о правомерно­сти зачета суммы неустойки в счет оплаты по контракту, в нем частично воспроизведена позиция, изложенная в постановле­нии Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 № 1394/12: «Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженно­сти являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ. Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений ст. 333 ГК РФ (позволяющих долж­нику заявить в суде об уменьшении неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства) как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самосто­ятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам ст. 1102 ГК РФ», что, на наш взгляд, также можно расценивать как подтверждение правомерности односторон­него зачета суммы неустойки в счет оплаты по контракту.

Таким образом, приходится констатировать, что при отсут­ствии в контракте условия, позволяющего заказчику удержать сумму пеней из суммы оплаты по контракту, контрагент может оспорить в суде заявленный заказчиком зачет требо­вания об уплате пеней в счет оплаты по контракту, а с учетом противоречивости позиций судебной практики затруднитель­но оценить вероятность того, что заказчику удастся отстоять свою точку зрения в суде.

Тем не менее в правоприменительной практике встречаются ситуации, когда судьи признают правомерность зачета заказ­чиком (покупателем) суммы неустойки в счет оплаты товаров (работ, услуг) и в отсутствие в договоре такого условия.

Поэтому, с нашей точки зрения, заказчик в рассматривае­мой ситуации не лишен права после направления контрагенту требования об уплате пени заявить о зачете суммы неустойки в счет оплаты по контракту на основании ст. 410 ГК РФ. Однако, поскольку контрактом удержание суммы пеней из суммы оплаты по контракту не предусмотрено, суд может признать такой зачет неправомерным, а уменьшение суммы, которая причитается контрагенту, необоснованным.