Наделены ли заказчики, действующие как по закону № 223-ФЗ, так и по закону № 44-ФЗ, правом устанавливать обязательное требование, чтобы участники закупки являлись плательщиками НДС?

Есть ли право у заказчика, действующего согласно Закону № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», устанавливать обязательное тре­бование, чтобы участники закупки являлись плательщиками НДС? Есть ли такое же право у заказчика, действующего согласно Закону № 44-ФЗ?

Заказчики ни по одному из указанных законов не могут устанавливать требования к участникам закупки о примене­нии общей системы налогообложения.

Заказчики, входящие в отдельные категории юридических лиц, должны устанавливать порядок формирования цены договора, включая учет налоговых платежей, а также вправе устанавливать систему оценки ценовых предложений участ­ников закупки, учитывая применяемую ими систему налого­обложения, при условии, что это не дискриминирует ни одну из категорий участников закупки.

Обоснование вывода

I. Из п. 4 ст. 4 Закона № 44-ФЗ следует, что участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собствен­ности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льгот­ный налоговый режим налогообложения и (или) не пред­усматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компа­ния), а также любое физическое лицо. Ограничения и запрет допуска к участию в закупках в отношении иностранных лиц при выполнении работ, оказании услуг (а также в отношении предложения иностранных товаров, но не поставщиков) могут быть установлены Правительством РФ в соответствии с ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Возможность ограничения участия в закупках в зависимо­сти от применяемой системы налогообложения законом не предусмотрена.

Требования, которые заказчик в любом случае обязан предъявить при осуществлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее — контрагент) к участникам закупки, перечислены в ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, требования, которые заказчик в любом случае вправе предъ­явить, — в ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, а дополнитель­ные требования, которые заказчик обязан предъявить к участникам закупки, если они установлены Правительством РФ, — в ч. 2, 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Ни в одной из этих норм требования о применении определенной систе­мы налогообложения либо об обязательной уплате НДС не содержатся. При этом, как следует из ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, иные требования к участникам закупок заказчики устанавливать не вправе.

Таким образом, заказчики, руководствующиеся Законом № 44-ФЗ, не вправе устанавливать требования к участникам закупок о применении определенной системы налогообложе­ния либо об обязательной уплате НДС.

Безусловно, при участии в закупке лиц, как являющихся, так и не являющихся плательщиками НДС, возникает ряд проблем в части определения составляющих цены контракта, однако это не является препятствием для участия в закупке лица, не являющегося плательщиком НДС, и заключения контракта с ним.

II. В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, участником закупки по этому закону также может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от орга­низационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, высту­пающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индиви­дуальных предпринимателей, выступающих на стороне одно­го участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Однако, в отличие от Закона № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не содержит перечня требований, которые могут быть предъяв­лены к участникам закупки. Более того, за исключением пра­вила ч. 7 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, допускающего установление требования об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ст. 5 Закона № 223-ФЗ, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не конкретизирует требования к участникам закуп­ки, которые вправе установить заказчик. Ограничения свободы заказчика в установлении таких требований следуют из ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, устанавливающей принципы закупок. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ одним из принципов, которым обязаны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, является равноправие, справед­ливость, отсутствие дискриминации и необоснованных огра­ничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Развитие этого принципа также содержится в ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, согласно которой требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установ­ленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. А в силу п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ еще одним из принципов закупки является отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В последнем случае, как представляется, формули­ровка не совсем точна. Очевидно, имеется в виду, что изме­ряемыми должны быть показатели, отражающие соответствие этим требованиям. С учетом этих ограничений заказчик, руководствующийся Законом № 223-ФЗ, свободен в установ­лении требований к участникам закупок.

Вместе с тем следует учитывать, что Закон № 223-ФЗ, как следует из ч. 1 ст. 2 этого закона, является частью граж­данского законодательства. При этом в силу ст. 2 НК РФ, п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство, по общему правилу, не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регули­руются налоговым законодательством. Обязанность уплаты НДС, равно как и освобождение от указанной обязанно­сти, устанавливается именно налоговым законодательством, которое применяется вне зависимости от воли участников гражданского оборота. Причем представляется очевидным, что освобождение от обязанности уплаты НДС связывается законодателем с необходимостью поддержки тех или иных отраслей экономики, стимулирования проведения тех или иных операций. Соответственно, ограничение участия лиц, не являющихся плательщиками НДС, в закупках по Закону № 223-ФЗ, исходя из логики законодателя, противоречит смыслу норм налогового законодательства, устанавливаю­щих освобождение от уплаты этого налога.

Кроме того, поскольку ставки НДС также устанавливают­ся налоговым законодательством и не могут быть изменены хозяйствующим субъектом по его воле, следует полагать, что требование об обязательной уплате НДС при исполнении договора по Закону № 223-ФЗ не может расцениваться как измеряемое.

Таким образом, по всей видимости, установление заказчи­ками, руководствующимися Законом № 223-ФЗ, требования к участникам закупки, несоблюдение которого влечет отказ в допуске к участию в закупке, о применении той или иной системы налогообложения или об обязательной уплате НДС при исполнении договора может быть квалифицировано как противоправное и дискриминирующее участников закупки, не являющихся плательщиками НДС в силу положений налогового законодательства.

Надо признать, что, несмотря на все усилия, найти офи­циальные разъяснения или материалы правоприменитель­ной практики, прямо разрешавшие бы данный вопрос, не удалось. Вместе с тем было найдено некоторое количество случаев, когда участники закупки обжаловали положения документации о закупке, устанавливающие различия в оценке заявок, в которых содержатся предложения по цене, вклю­чающие и не включающие НДС, именно как дискрими­нирующие участников закупки, не являющихся платель­щиками этого налога. Как правило, жалобы признавались необоснованными, но не потому, что контролирующие орга­ны или суды признавали правомерным ограничение уча­стия в закупке лиц, не являющихся плательщиками НДС, а поскольку в этих конкретных случаях документация о закупке такие положения не содержала. Речь шла об установлении системы оценки заявок, позволяющей сравнивать предло­жения по цене, как содержащие, так и не содержащие НДС (см. постановление АС Северо-Западного округа от 17.02.2017 № Ф07-13843/16, решение УФАС по Ленинградской области от 02.08.2016 № Р/05/29, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 20.07.2016 № 02-111/18.1-16, решение УФАС по Иркутской области от 18.01.2017 № 21), либо об аналогичном описании порядка формирования цены договора, предусмотренном п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ (см. также постановление Тринадцатого ААС от 03.04.2017 № 13АП-3389/17). Определение победителя про­цедуры определения контрагента в зависимости от упла­ты или неуплаты им НДС неизменно признавалось непра­вомерным (см. постановление Шестого ААС от 09.12.2014 № 06АП-6445/14, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 12.08.2015 № Т02-405/15, решение УФАС по Иркутской области от 18.01.2017 № 21, решение УФАС по Вологодской области от 20.11.2015 № 31-17АМ3/15, решение УФАС по Хабаровскому краю от 06.11.2014 № 8-01/310).

Следует полагать, что приведенные материалы косвенно подтверждают вывод о принципиальной невозможности установления заказчиками, руководствующимися Законом № 223-ФЗ, требования к участникам закупки об уплате НДС.