Организацией-заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» было принято положение о закупках, в котором, в частности, указано, что документация о проводимой заказчиком закупке может содержать такие критерии оценки заявок, как «отсутствие неисполненных обязательств перед заказчиком» и «положительный опыт работы с заказчиком».
Правомерно ли установление подобных критериев оценки заявок участника? Не будут ли они истолкованы как создающие препятствия для выхода на рынок участников и ограничивающие конкуренцию?
К сожалению, мы не можем дать определенного ответа на данный вопрос. Поясним почему.
Прежде отметим, что Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) не определяет способы закупки, условия их применения и порядок проведения.
Закон № 223-ФЗ устанавливает только общие принципы и основные положения закупки. К принципам закупки относятся:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом, при необходимости, стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).
Также ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ указывает, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Заметим также, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).
Все прочие вопросы, касающиеся условий и порядка проведения конкретных процедур закупки, должны быть урегулированы в утверждаемом самим заказчиком положении о закупке, соответствующем Гражданскому кодексу РФ и иным обязательным нормативным актам (ч. 1, 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, см. также письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317).
Соответственно, предъявляемые к участникам требования, критерии и порядок оценки их заявок устанавливаются именно положением о закупках.
Тем не менее, по нашему мнению, описанные условия положения о закупках могут быть оспорены участником закупки (то есть фактически любым лицом) в суде на основании ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ как противоречащие указанному выше одному из общих принципов закупки: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
При установлении такого критерия оценки заявок, как «положительный опыт работы с заказчиком», участники закупки, имевшие ранее опыт сотрудничества с заказчиком, очевидным образом получают преимущества по сравнению с участниками, не имеющими такого опыта вовсе. Полагаем, что установление такого условия может быть истолковано как создание препятствий для выхода на рынок новых участников, а о том, что такие действия являются ограничивающими конкуренцию применительно к монополистической деятельности, указывается в п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26. 07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». К сожалению, правоприменительную практику по рассматриваемой ситуации нам найти не удалось. Однако существуют примеры судебной практики, которые показывают, что и антимонопольные органы считают ограничение выхода на рынок новых участников ограничением конкуренции не только в рамках монополистической деятельности (см., например, постановление ФАС Московского округа от 22.05.2009 № КГ-А40/4385-09, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 № 02АП-1943/13).
Условие же об отсутствии неисполненных обязательств перед заказчиком не создает препятствий для доступа новым участникам, но, напротив, создает для них преимущества, поскольку в рамках заключенных и исполняемых договоров всегда может сложиться ситуация, когда контрагент будет иметь не исполненные перед заказчиком обязательства по сдаче очередного этапа работ, поставке очередной партии товара и т.п. (что делает целесообразность установления такого условия сомнительной).
Тем не менее напомним: поскольку ситуация напрямую не урегулирована нормами закона, при возникновении спора по данному вопросу окончательное решение может принять только суд, принимая во внимание все обстоятельства конкретной ситуации, оценив все представленные доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ).
Аркадий Серков,
эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ
