В п. 7 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указано, что «в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта».
Обязан ли заказчик предусмотреть требования п. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе и проекте государственного контракта?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: заказчик не обязан включать данную норму в документацию об электронном аукционе и в проект контракта, но вправе это сделать.
Обоснование вывода
В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено (а в ряде случаев — может быть установлено) требование обеспечения исполнения контракта. В рамках установления такого требования заказчик указывает размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (п. 8 ст. 42, п. 11 ч. 1 ст. 50, п. 8 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 73, п. 1 ч. 4 ст. 83, п. 5 ч. 1 ст. 87, ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).
Согласно ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Каких-либо иных требований к содержанию документации о закупке и к условиям контракта об обеспечении исполнения контракта Закон № 44-ФЗ не предъявляет.
Частью 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств по контракту, взамен ранее предоставленного обеспечения. При этом может быть изменен способ обеспечения (см. также письма Минэкономразвития России от 16.07.2015 № Д28и-2206, от 23.02.2015 № Д28и-361, от 19.12.2014 № Д28И-2753).
Как видим, единственное условие использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) права на замену обеспечения — такая замена может быть произведена только в период исполнения контракта. Иных условий использования этого права закон не предусматривает (см. в связи с этим письмо Минэкономразвития России от 29.09.2014 № Д28и-1851). При этом, как полагают представители контролирующих органов, объем исполненных обязательств по контракту должен быть документально подтвержден (письма Минэкономразвития России от 06.02.2015 № Д28и-273, от 16.01.2015 № Д28и-83).
Закон № 44-ФЗ не связывает право контрагента на замену обеспечения исполнения контракта в ходе его исполнения с наличием соответствующих условий в документации о торгах и в контракте. Отсюда следует, что в период исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) может воспользоваться таким правом по своему усмотрению, поскольку оно предоставлено ему законом, и заказчик не вправе ему в этом препятствовать.
В письме Минэкономразвития России от 22.01.2015 № Д28и-102 также подчеркивается, что в случае замены контрагентом способа обеспечения исполнения контракта с уменьшением размера такого обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств заказчик не вправе отказать в принятии обеспечения исполнения контракта взамен ранее предоставленного обеспечения.
Следовательно, заказчик не обязан включать в документацию об электронном аукционе и в проект контракта положение о возможности предоставления контрагентом в ходе исполнения контракта обеспечения исполнения контракта, уменьшенного на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения (п. 2 решения ФАС России от 28.10.2014 № К-1545/14). Вместе с тем закон не запрещает предусматривать такие положения в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, поэтому заказчик не лишен права это сделать.
Павел Ерин, эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ и Артем Барсегян, рецензент службы правового консалтинга ГАРАНТ
