Казенное учреждение (федеральный бюджет) планирует заключить государственные контракты с единственным поставщиком на оказание коммунальных услуг в соответствии со ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в январе 2016 года на лимиты бюджетных обязательств 2016 года, прописав в государственном контракте условие о том, что государственный контракт считается заключенным с момента подписания его сторонами, действует до 15 декабря 2016 года, а в части оплаты — до полного исполнения сторонами своих обязательств и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 15 декабря 2015 года. Закупка будет внесена в план-график в 2016 году, извещение о закупке будет размещено также в 2016 году и государственный контракт будет от 2016 года. У заказчика имеются контракты с тем же предметом исполнения, заключенные на 2015 год (до 31 декабря 2015 года). В связи с тем что оплата коммунальных услуг по контрактам за декабрь предполагается в январе, бухгалтерская служба заказчика предлагает следующий вариант: расторгнуть контракт 15 декабря, продолжить приобретение коммунальных услуг, выдав исполнителю гарантийное письмо об их оплате, заключить новые контракты на эти услуги в 2016 году после доведения до заказчика лимитов бюджетных обязательств, предусмотрев в них условие о том, что действие контрактов распространяется на отношения сторон, возникшие с 15 декабря 2015 года.
Может ли учреждение заключить такой контракт?
Изложенный в вопросе вариант действий заказчика, по существу, приводит к нарушению требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, к процедурам закупки товаров, работ и услуг, так как приобретению коммунальных услуг заказчиком всегда должно предшествовать заключение контракта.
Прежде всего, отметим, что под контрактом, заключаемым в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013№44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», понимается гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, 4 и 5 ст. 15 Закона № 44-ФЗ (п. 3 ч. 1 ст. 1 этого Закона). Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ, законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ. Следовательно, к отношениям по контракту, который заключается в соответствии с Законом № 44-ФЗ, применяются нормы ГК РФ с учетом положений упомянутого федерального закона.
В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. При этом стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Таким образом, по общему правилу, гражданско-правовым договором может быть предусмотрено, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до заключения этого договора. Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 № 1928/05). Запрет на включение такого условия в контракт нормы Закона № 44-ФЗ не содержат.
Вместе с тем необходимо также учитывать особенности регулирования отношений в сфере контрактной системы. Согласно п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд представляет собой совокупность действий, осуществляемых заказчиками в порядке, установленном этим федеральным законом. Закупка начинается с определения поставщика, подрядчика, исполнителя и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае если Законом№ 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении контрагента, закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Под определением контрагента понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта РФ) или муниципальных нужд либо в установленных этим Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершаются заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).
Как видим, заключение контракта является частью процедуры определения контрагента, которая, в свою очередь, является частью закупки, и все эти действия должны совершаться в порядке, определенном Законом № 44-ФЗ.
Решение о способе определения контрагента должно приниматься заказчиком в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ (ч. 5 ст. 24 этого Закона). За нарушение этого требования (в том числе применительно к закупке у единственного контрагента) предусмотрена административная ответственность (ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ). Отсюда следует, что определению контрагента всегда должен предшествовать выбор способа (процедуры), посредством которого такое определение будет осуществляться. Сказанное относится и к закупке у единственного контрагента, которой должно предшествовать определение оснований для закупки этим способом.
Согласно ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, исполнение контракта включает в себя комплекс мер, перечисленных в указанной норме (к ним, в частности, относятся приемка товаров, работ и услуг, их оплата, применение мер ответственности и проч.), реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. Иными словами, по смыслу указанной нормы исполнение контракта возможно только после его заключения (разумеется, в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ).
Исполнение договора энергоснабжения (правила о котором могут применяться к отношениям по снабжению потребителей (абонентов) электрической и тепловой энергией, а также газом и водой, — п. 4 ст. 539, 548 ГК РФ) со стороны энергоснабжающей организации заключается в подаче абоненту энергии через присоединенную сеть, а со стороны абонента — в оплате принятой энергии (п. 1 ст. 539 ГК РФ). Будучи государственными или муниципальными заказчиками, казенные учреждения во всех случаях закупки должны руководствоваться положениями Закона № 44-ФЗ. Следовательно, если казенное учреждение выступает в качестве абонента по договору энергоснабжения, исполнению такого договора (контракта) должно предшествовать его заключение. Поэтому ситуация, когда заказчик и его контрагент вступают в фактические правоотношения, регулируемые определенным видом договора, не заключая контракт в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ. Похожий подход отражен в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 28.05.2014 № КС-116/2014.
Несоответствие требованиям закона в такой ситуации заключается именно в наличии между сторонами отношений по поставке товара, работы или услуги (в данном случае — коммунальных ресурсов) без заключения контракта, а не в самом факте включения в контракт, который стороны заключат впоследствии, условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения.
Заметим, что по вопросу о возможности заключения контракта в рамках Закона № 44-ФЗ с условием о распространении его действия на ранее возникшие отношения сторон правоприменительная практика еще не сложилась. Вместе с тем, анализируя положения утратившего силу с 01.01.2014 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который регулировал, по существу, аналогичные правоотношения, некоторые судьи указывали, что норма п. 2 ст. 425 ГК РФ не применима к контрактам, которые заключаются в соответствии с этим Законом, так как такой контракт должен быть заключен до начала его исполнения (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 № 15АП-5107/11). Хотя во многих других случаях суды допускали возможность включения в контракт такого условия (см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 № 09АП-43044/14, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2013 № 15АП-16521/13, Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2011 № 02АП-3652/11).
В связи со сказанным необходимо также обратить внимание на следующее. В ряде случаев (в том числе при заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, а также договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии, заключаемого с гарантирующим поставщиком электрической энергии) контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок (ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, согласно которому совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, по общему правилу считается акцептом оферты, что означает заключение договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Судебная практика (в том числе применительно к отношениям с участием государственных и муниципальных заказчиков) исходит из того, что фактическое начало пользования потребителем услугами обязанной стороны может рассматриваться акцептом абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Поэтому такие отношения должны рассматриваться как договорные (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 № 30, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14, постановления АС Уральского округа от 15.06.2015 № Ф09-3857/15, ФАС Уральского округа от 07.02.2014 № Ф09-14488/13, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 № 19АП-166/12).
Поэтому, если в рассматриваемом случае стороны расторгнут контракты на оказание коммунальных услуг, но такие услуги фактически будут оказываться, отношения сторон могут быть квалифицированы как договорные. Иными словами, исходя из такой квалификации, между ними фактически будет заключен договор путем принятия заказчиком исполнения, предложенного ресурсоснабжающей организацией, без составления договора в виде одного документа, подписанного сторонами.
С одной стороны, это означает, что в период между расторжением ранее заключенного контракта и заключением нового контракта в 2016 году у заказчика возникнет обязанность по оплате поставленных ему коммунальных ресурсов, несмотря на то что отношения не будут регулироваться контрактом, оформленным путем подписания сторонами одного документа. Следовательно, если в описанной ситуации заказчик имеет в виду урегулирование отношений по оплате только после заключения контракта в 2016 году, необходимо учитывать, что отсутствие контракта, заключенного в виде одного документа, подписанного сторонами, не освобождает его от обязанности оплатить фактически принятые коммунальные услуги (см., например, постановления АС Западно-Сибирского округа от 30.01.2015 № Ф04-14223/14, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 № 17АП-10473/15, Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2015 № 06АП-1007/15).
Как представляется, отсутствие контракта, заключенного в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, не освободит заказчика и от ответственности за неисполнение денежного обязательства в случае просрочки в оплате поставленных ресурсов (п. 5 ст. 454, п. 5 ст. 486 ГК РФ).
С другой стороны, хотя Закон № 44-ФЗ и не содержит прямого запрета на заключение контракта в ряде случаев путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ), по смыслу положений этого Закона в большинстве случаев заключение контракта допустимо только путем составления одного документа, подписанного сторонами. В частности, согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. В большинстве случаев сведения о контракте должны быть внесены в реестр контрактов, заключаемых заказчиками (ч. 1 ст. 103 Закона № 44-ФЗ); между тем для внесения сведений в этот реестр заказчик направляет в Федеральное казначейство копию заключенного контракта, подписанную усиленной неквалифицированной электронной подписью заказчика (подп. «и» п. 2, п. 12 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1084, смотрите в связи с этим также материал: Энциклопедия решений. Форма контракта по Закону № 44-ФЗ: исключения из правила).
Поэтому мы полагаем, что казенное учреждение вправе принимать коммунальные услуги только на основании контракта, заключенного в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ. Вместе с тем, если заказчик фактически пользуется такими услугами без заключения контракта, это не освобождает его от обязанности оплатить их. Включение в контракт условия о том, что он применяется к отношениям сторон, возникшим до заключения такого контракта, прямо не запрещено Законом № 44-ФЗ, но по существу не соответствует ему, поскольку любые отношения, связанные с приобретением заказчиком товаров, работ или услуг, должны урегулироваться путем заключения контракта.
В заключение следует добавить, что, согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 08.03.2015 № 25-ФЗ «О приостановлении действия отдельных положений Бюджетного кодекса Российской Федерации», в 2015 году договоры (соглашения), по которым получателем средств федерального бюджета приняты обязательства, подлежащие оплате в 2016 и (или) 2017 годах, по инициативе получателя средств федерального бюджета в связи с недоведением ему лимитов бюджетных обязательств на указанные годы не расторгаются.
Алексей Александров и Павел Ерин, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
