Необходимо заменить банковскую гарантию, обеспечивавшую исполнение контракта на реконструкцию здания, который не был исполнен в изначально установленный срок. По инициативе заказчика было заключено дополнительное соглашение о продлении срока исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Контрактом предусмотрены этапы выполнения работ. Банковская гарантия, предоставленная подрядчиком при заключении контракта, находится на руках у заказчика, срок ее действия меньше установленного дополнительным соглашением срока исполнения контракта.
В случае если подрядчик в соответствии с п. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ просит изменить обеспечение исполнения по контракту, уменьшенное на размер выполненных обязательств, имеет ли право заказчик отказать подрядчику (данная норма закона может распространяться на отношения, связанные с частичным исполнением контракта, заключенного до 01.07.2019 по соглашению сторон)? Какие имеются законные основания для отказа подрядчику?
В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ по любому контракту на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия, в случае невозможности выполнения таких работ на прежних условиях вследствие не зависящих от сторон обстоятельств или по вине подрядчика допускается однократное изменение срока исполнения контракта (надо полагать — срока выполнения работ по контракту и (при необходимости) срока действия контракта) на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. В указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.
Для изменения контракта в случае его неисполнения в срок по вине подрядчика предусмотрено дополнительное условие: изменение срока осуществляется при условии отсутствия не исполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с законом, предоставления подрядчиком в соответствии с Законом № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта. Поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта является условием его заключения (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), представляется очевидным, что речь идет о предоставлении нового обеспечения, в том числе, возможно, банковской гарантии, срок действия которой должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой гарантией не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в силу ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Таким образом, если контракт не исполнен в срок по вине подрядчика, заказчик не только вправе, но и обязан требовать предоставления нового обеспечения.
В случае если в обеспечение исполнения контракта подрядчиком была предоставлена банковская гарантия, а в невыполнении в срок предусмотренных контрактом работ нет вины подрядчика, из приведенных выше буквальных указаний норм можно сделать вывод, что предоставление им нового обеспечения выполнения работ на протяжении дополнительного срока не требуется. Однако мы полагаем, что это противоречит духу, общему смыслу указаний Закона № 44-ФЗ в отношении предоставления обеспечения обязательств по контракту в виде банковской гарантии, срок действия которой должен превышать один месяц после срока окончания срока действия контракта (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), и просто логике. На наш взгляд, к данному случаю будет применяться подход, уже сформировавшийся в практике в период, когда вышеприведенных норм не было в законе. Но аналогичные условия иногда включались заказчиком в документацию о закупке и контракт, согласно которому при увеличении срока действия контракта обязательства контрагента были обеспечены банковской гарантией, в любом случае требовал предоставления нового обеспечения, возможно, в виде новой банковской гарантии на срок, превышающий вновь определенный срок действия контракта на один месяц (смотрите, например, постановление Восьмого ААС от 28.03.2019 № 08АП-821/19, постановление Тринадцатого ААС от 25.02.2019 № 13АП-35564/18, постановление Восемнадцатого ААС от 27.09.2017 № 18АП-10683/17, постановление Восемнадцатого ААС от 15.06.2016 № 18АП-7741/16, постановление Девятого ААС от 04.03.2019 № 09АП-67070/18, а также письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 № Д28и-3525).
Таким образом, в указанном случае заказчик вправе требовать предоставления нового обеспечения.
К сожалению, законодательством не установлено специальных правил определения суммы вновь предоставляемого при продлении срока исполнения контракта обеспечения. По нашему мнению, при решении этого вопроса необходимо исходить из следующего.
С одной стороны, по общему правилу, установленному ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, размер обеспечения исполнения контракта определяется исходя из начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК), указанной в извещении об осуществлении закупки (от 5%, а если НМЦК превышает 50 млн руб. — от 10 до 30% НМЦК, но не менее размера аванса, если контрактом предусмотрена его выплата).
С другой стороны, действующим законодательством предусмотрено фактически автоматическое уменьшение размера обеспечения контракта, предусматривающего этапы его исполнения, по мере такового исполнения. Такое уменьшение осуществляется по мере направления заказчиком информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее — контрагент) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в реестр контрактов пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом (ч. 7.2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Иными словами, при выполнении работ общей стоимостью, например, 50% от цены контракта предоставленное обеспечение, исчисленное из размера НМЦК, уменьшается также на 50%. Дополнительными условиями, установленными ч. 7.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, являются (1) отсутствие не исполненных контрагентом требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с законом, и (2) приемка заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
При этом согласно ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в ходе исполнения контракта контрагент вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены ч. 7.2 и 7.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Схожим образом установлено ч. 30 ст. 34 Закона № 44-ФЗ обязательное для включения в контракт условие о замене банковской гарантии, обеспечивающей исполнение контракта в случае отзыва у банка, выдавшего первоначальную гарантию, лицензии.
Применительно к рассматриваемой ситуации из вышесказанного, на наш взгляд, следует, что, если подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы, стоимость которых превышает стоимость аванса, размер обеспечения должен быть исчислен, исходя из НМЦК, но с уменьшением пропорционально стоимости указанных работ.
В связи с этим следует учесть, что банковская гарантия, являющаяся видом независимой гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ), прекращается только в следующих случаях:
1) уплаты бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончания определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства (п. 4 ст. 329, п. 1 ст. 378 ГК РФ).
Таким образом, в сложившейся ситуации изначально представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия продолжает действовать, отягощая пассивы банка и, вероятнее всего, требуя от подрядчика периодических выплат банку в размере, исчисленном от суммы данной гарантии.
Одним из вариантов развития события может быть заключение между заказчиком и банком, выдавшим гарантию, обеспечивающую исполнение контракта до его заключения, а также, возможно, подрядчиком (поскольку законом это не воспрещено и при этом гарантирует полную информированность и заинтересованность всех участников процесса) соглашения о прекращении действия изначально выданной в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии после внесения сведений о новой банковской гарантии, обеспечивающей исполнение контракта после его изменения, в соответствующий реестр (ч.ч. 8, 8.1, 11, 12 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
