Организация руководствуется Законом № 223-ФЗ и собирается объявлять предварительный квалификационный отбор (ПКО) с целью определения круга поставщиков для последующего проведения открытого запроса цен только с участием лиц, прошедших ПКО. Является ли ограничением конкуренции (или другим противоправным действием) условие о том, что три участника, набравшие наибольшее количество баллов, включаются в перечень лиц, прошедших ПКО, если в положении о закупках нет ограничения количества участников ПКО?
Прежде всего напомним, что Закон № 223-ФЗ устанавливает только общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке видами и категориями юридических лиц, перечисленными в ч. 2 ст. 1 этого закона (заказчики). Закон № 223-ФЗ не определяет непосредственно порядок закупки, а только требует от заказчиков разработать и утвердить положение о закупке. Именно этот документ регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ст. 2 Закона № 223-ФЗ).
Безусловно, следует учитывать и требования ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей совершение заказчиком при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (запрос котировок), запроса предложений действий, ограничивающих конкуренцию. Перечень таких действий, приведенный в этой норме, не является исчерпывающим, и законом не дано исчерпывающего перечня таких действий.
Однако из анализа действий, перечисленных в указанной части, в том числе конкретно в п. 2 (координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участникам преимущественных условий, в том числе путем доступа к информации), подпадающих под запрет, видно, что запрет по существу установлен на предварительный, до проведения торгов, запроса котировок, выбор заказчиком желаемого контрагента и тем самым обеспечение его победы при создании видимости конкуренции.
Соответственно, нарушением установленного указанной нормой запрета может считаться установление требований к участнику закупки или товару только в том случае, если будет доказано, что победителем процедуры закупки в этом случае могло стать только одно определенное лицо. Главное, чтобы такие требования действительно предъявлялись ко всем участникам закупки, что следует из приведенных выше норм Закона № 135-ФЗ и на что указывается в ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
В связи с этим, по нашему мнению, установление какого-либо порядка предварительного квалификационного отбора, в том числе допускающего его прохождение ограниченным числом лиц, не может ограничивать конкуренцию.
Вместе с тем в описанной ситуации возможно обжалование процедуры участниками закупки на основании ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в связи с тем, что такой порядок отбора в рамках закупки не описан в положении о закупке. Мы не можем сказать, что это однозначно будет расценено как нарушение закона. По смыслу ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, называющей положение о закупке правовым актом, его положения обязательны для утвердившего его заказчика. Однако Законом № 223-ФЗ не установлено, до какой степени должен быть конкретизирован порядок проведения тех или иных процедур закупки и какие условия заказчик может добавить в документацию о конкретной закупке. Более того, из ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ следует, что заказчик обязан осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А из ч.ч. 5, 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ следует, что документация о закупке составляется в отношении конкретной процедуры. Отсюда можно сделать вывод, что положение о закупке может и не содержать всех условий проведения той или иной процедуры закупки, документация о конкретной закупке может содержать условия, не включенные в положение о закупке. Соответственно, на наш взгляд, признание процедуры закупки, часть условий которой, изложенная в документации о закупке, не содержится в положении о закупке, недействительной возможно только в том случае, если установление таких условий противоречит нормам положения о закупке.
