Банковская гарантия весьма удобный и выгодный всем участникам контрактной системы инструмент. Но, как всякий инструмент, она требует умелых рук и соответствующих знаний для правильного обращения.
В силу недостаточной подготовки сотрудников или из-за отсутствия должного контроля за ходом исполнения контракта заказчики порой тратят время, силы и даже значительные финансовые средства для решения непредвиденных проблем. Всего этого вполне можно избежать. Всего-то и требуются квалифицированный персонал, грамотная организация деятельности предприятия и компетентное руководство. Но зачастую именно этого и недостает. Рассмотрим некоторые случаи.
Правомерно ли требование централизованной бухгалтерии заказчика о представлении вместе с накладными и другими сопроводительными документами на поставки по контрактам оригиналов банковских гарантий, представленных поставщиком, либо их копий, заверенных поставщиком?
Муниципальным бюджетным учреждением здравоохранения «Детская городская больница» заключено более 150 контрактов по результатам совместных торгов (проводились в форме электронного аукциона), организованных на уровне субъекта РФ. В качестве обеспечения исполнения контракта поставщиками предоставлены банковские гарантии. Сканированные копии гарантий прикреплены на электронной торговой площадке в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе РФ.
Однако в настоящее время централизованная бухгалтерия требует представить вместе с накладными и другими сопроводительными документами на поставки по данным контрактам оригиналы банковских гарантий либо копии, заверенные поставщиком. В банковских гарантиях бенефициары обозначены как «государственные и муниципальные заказчики», а их список расшифровывается в приложении к банковской гарантии. Попробуем разобраться, правомерно ли такое требование бухгалтерии?
Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Как установлено утвержденными постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью. Причем только подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона № 44-ФЗ, с учетом требований, установленных указанными дополнительными требованиями.
В связи с этим надо отметить, что обмен информацией, связанной с получением аккредитации на электронных площадках и проведением электронного аукциона, между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов (ч. 1 ст. 60 Закона № 44-ФЗ). При заключении контракта победитель аукциона обязан представить документ, подтверждающий представление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч. 3, 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, особенностью заключения контракта по итогам электронного аукциона является то, что банковская гарантия представляется лицом, с которым заключается контракт, в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью. Требовать в таком случае представления банковской гарантии, оформленной на бумажном носителе, заказчик не вправе. Косвенно сказанное подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 № 08АП-6535/14, где рассматривалась аналогичная ситуация применительно к отношениям, основанным на положениях утратившего ныне силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Согласно ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», информация в электронной форме, подписанная неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Это применяется в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия.
Таким образом, банковская гарантия, составленная в форме электронного документа и подписанная усиленной электронной подписью, равнозначна бумажному экземпляру банковской гарантии, а поскольку законодательство не предусматривает необходимости оформления бумажного экземпляра банковской гарантии при заключении контракта по итогам электронного аукциона, требовать представления такого экземпляра заказчик (централизованная бухгалтерия) не вправе.
Обращаем ваше внимание, что вся необходимая информация о банковской гарантии, в том числе ее копия, содержится в реестре банковских гарантий (ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Ни Законом № 44-ФЗ, ни Правилами проведения совместных конкурсов и аукционов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1088, прямо не определены правила представления обеспечения исполнения контракта, в том числе в виде банковской гарантии. Как следует из ч. 1 ст. 25 Закона № 44-ФЗ и п. 8 указанных Правил, контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком самостоятельно. Поэтому, по всей видимости, учитывая положения ч. 3, 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, а также параграфа 6 главы 23 ГК РФ, при проведении совместного аукциона банковская гарантия, обеспечивающая исполнение контракта, должна представляться каждому заказчику. Вместе с тем, как разъяснено в п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 № 27, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Поэтому само по себе то обстоятельство, что в банковских гарантиях бенефициары обозначены как «государственные и муниципальные заказчики», а перечень конкретных лиц, в пользу которых выданы гарантии, содержится в приложениях к банковским гарантиям, не свидетельствует о каком либо нарушении. В заключение следует напомнить, что требование о необходимости указания бенефициара в гарантии вступило в силу с 1 июня 2015 года (п. 4 ст. 368 ГК РФ в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ). В связи с этим с указанной даты описанный в вопросе порядок оформления банковских гарантий, несомненно, необходимо скорректировать.
Таким образом, из всего вышеизложенного следует, что законодательством не предусмотрена необходимость составления бумажного экземпляра банковской гарантии при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона и его исполнении.
Кто и каким образом должен возместить заказчику нарушение его прав в случае невыполнения подрядчиком обязательств, указанных в банковской гарантии, и какие санкции можно применить к нарушителю?
В рамках заключенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» гражданско правового договора от 15.09.2014 организация подрядчик обязана была выполнить работы по капитальному ремонту здания для размещения педиатрического отделения.
Сумма по договору – 4 914 381,38 руб. Срок завершения работ по договору был установлен 31 декабря 2014 года. На эту дату работы были выполнены частично на сумму 3 858 504,42 руб. На 1 апреля 2015 года работы не завершены (на сумму 1 474 314,41 руб.). В соответствии с условиями договора подрядчиком была предоставлена банковская гарантия от 05.09.2014 на сумму 3 052 100,25 руб., срок действия банковской гарантии – до 20.01.2015.
Рассмотрим, каким образом заказчику следует защитить свои нарушенные права в части возмещения подрядчиком обязательств по банковской гарантии, а также какие еще санкции можно применить к подрядчику, кроме предъявления неустойки за часть невыполненных работ?
В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта может обеспечиваться представлением банковской гарантии. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Поскольку Закон № 44-ФЗ основан и на положениях ГК РФ (ч. 1 ст. 2 этого закона), к отношениям по контрактам, заключенным в соответствии с указанным законом, применяются нормы ГК РФ, если самим Законом №44-ФЗ не предусмотрено иное. Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана, является безусловным основанием для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ, а также постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2011 № Ф08-5108/11 по делу № А61-2827/2010, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 № 19АП-771/11).
Следовательно, в приведенной ситуации заказчиком утрачена возможность предъявления требований, связанных с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, к выдавшему гарантию банку, и такие требования могут быть предъявлены лишь непосредственно подрядчику. В связи с просрочкой исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик, согласно ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, предъявляет ему требование об уплате неустойки в виде пени за каждый день просрочки исполнения, рассчитанной в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Разумеется, требование об уплате пени может быть предъявлено только за период до прекращения действия контракта.
Кроме того, если иное не предусмотрено контрактом, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, причиненных неисполнением предусмотренных контрактом обязательств, в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 394 ГК РФ или, например, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2015 № 05АП-1461/15). Следует заметить, что для взыскания убытков должны быть доказаны вина причинителя вреда, размер убытков и причинно следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков (постановление ФАС Поволжского округа от 17.07.2014 № Ф06-11676/13).
Наконец, в случае расторжения контракта по решению суда по требованию заказчика или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта информация о подрядчике подлежит включению в реестр не добросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ (ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, в связи с истечением срока, на который выдана банковская гарантия, требования, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, не могут быть предъявлены к выдавшему гарантию банку. В приведенной ситуации требования об уплате пени и возмещении убытков могут быть предъявлены заказчиком непосредственно подрядчику.
В силу недостаточной подготовки сотрудников или из-за отсутствия должного контроля за ходом исполнения контракта заказчики порой тратят время, силы и даже значительные финансовые средства для решения непредвиденных проблем. Всего этого вполне можно избежать. Всего-то и требуются квалифицированный персонал, грамотная организация деятельности предприятия и компетентное руководство. Но зачастую именно этого и недостает. Рассмотрим некоторые случаи.
Правомерно ли требование централизованной бухгалтерии заказчика о представлении вместе с накладными и другими сопроводительными документами на поставки по контрактам оригиналов банковских гарантий, представленных поставщиком, либо их копий, заверенных поставщиком?
Муниципальным бюджетным учреждением здравоохранения «Детская городская больница» заключено более 150 контрактов по результатам совместных торгов (проводились в форме электронного аукциона), организованных на уровне субъекта РФ. В качестве обеспечения исполнения контракта поставщиками предоставлены банковские гарантии. Сканированные копии гарантий прикреплены на электронной торговой площадке в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе РФ.
Однако в настоящее время централизованная бухгалтерия требует представить вместе с накладными и другими сопроводительными документами на поставки по данным контрактам оригиналы банковских гарантий либо копии, заверенные поставщиком. В банковских гарантиях бенефициары обозначены как «государственные и муниципальные заказчики», а их список расшифровывается в приложении к банковской гарантии. Попробуем разобраться, правомерно ли такое требование бухгалтерии?
Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Как установлено утвержденными постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью. Причем только подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона № 44-ФЗ, с учетом требований, установленных указанными дополнительными требованиями.
В связи с этим надо отметить, что обмен информацией, связанной с получением аккредитации на электронных площадках и проведением электронного аукциона, между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов (ч. 1 ст. 60 Закона № 44-ФЗ). При заключении контракта победитель аукциона обязан представить документ, подтверждающий представление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч. 3, 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, особенностью заключения контракта по итогам электронного аукциона является то, что банковская гарантия представляется лицом, с которым заключается контракт, в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью. Требовать в таком случае представления банковской гарантии, оформленной на бумажном носителе, заказчик не вправе. Косвенно сказанное подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 № 08АП-6535/14, где рассматривалась аналогичная ситуация применительно к отношениям, основанным на положениях утратившего ныне силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Согласно ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», информация в электронной форме, подписанная неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Это применяется в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия.
Таким образом, банковская гарантия, составленная в форме электронного документа и подписанная усиленной электронной подписью, равнозначна бумажному экземпляру банковской гарантии, а поскольку законодательство не предусматривает необходимости оформления бумажного экземпляра банковской гарантии при заключении контракта по итогам электронного аукциона, требовать представления такого экземпляра заказчик (централизованная бухгалтерия) не вправе.
Обращаем ваше внимание, что вся необходимая информация о банковской гарантии, в том числе ее копия, содержится в реестре банковских гарантий (ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Ни Законом № 44-ФЗ, ни Правилами проведения совместных конкурсов и аукционов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1088, прямо не определены правила представления обеспечения исполнения контракта, в том числе в виде банковской гарантии. Как следует из ч. 1 ст. 25 Закона № 44-ФЗ и п. 8 указанных Правил, контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком самостоятельно. Поэтому, по всей видимости, учитывая положения ч. 3, 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, а также параграфа 6 главы 23 ГК РФ, при проведении совместного аукциона банковская гарантия, обеспечивающая исполнение контракта, должна представляться каждому заказчику. Вместе с тем, как разъяснено в п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 № 27, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Поэтому само по себе то обстоятельство, что в банковских гарантиях бенефициары обозначены как «государственные и муниципальные заказчики», а перечень конкретных лиц, в пользу которых выданы гарантии, содержится в приложениях к банковским гарантиям, не свидетельствует о каком либо нарушении. В заключение следует напомнить, что требование о необходимости указания бенефициара в гарантии вступило в силу с 1 июня 2015 года (п. 4 ст. 368 ГК РФ в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ). В связи с этим с указанной даты описанный в вопросе порядок оформления банковских гарантий, несомненно, необходимо скорректировать.
Таким образом, из всего вышеизложенного следует, что законодательством не предусмотрена необходимость составления бумажного экземпляра банковской гарантии при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона и его исполнении.
Кто и каким образом должен возместить заказчику нарушение его прав в случае невыполнения подрядчиком обязательств, указанных в банковской гарантии, и какие санкции можно применить к нарушителю?
В рамках заключенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» гражданско правового договора от 15.09.2014 организация подрядчик обязана была выполнить работы по капитальному ремонту здания для размещения педиатрического отделения.
Сумма по договору – 4 914 381,38 руб. Срок завершения работ по договору был установлен 31 декабря 2014 года. На эту дату работы были выполнены частично на сумму 3 858 504,42 руб. На 1 апреля 2015 года работы не завершены (на сумму 1 474 314,41 руб.). В соответствии с условиями договора подрядчиком была предоставлена банковская гарантия от 05.09.2014 на сумму 3 052 100,25 руб., срок действия банковской гарантии – до 20.01.2015.
Рассмотрим, каким образом заказчику следует защитить свои нарушенные права в части возмещения подрядчиком обязательств по банковской гарантии, а также какие еще санкции можно применить к подрядчику, кроме предъявления неустойки за часть невыполненных работ?
В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта может обеспечиваться представлением банковской гарантии. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Поскольку Закон № 44-ФЗ основан и на положениях ГК РФ (ч. 1 ст. 2 этого закона), к отношениям по контрактам, заключенным в соответствии с указанным законом, применяются нормы ГК РФ, если самим Законом №44-ФЗ не предусмотрено иное. Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана, является безусловным основанием для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ, а также постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2011 № Ф08-5108/11 по делу № А61-2827/2010, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 № 19АП-771/11).
Следовательно, в приведенной ситуации заказчиком утрачена возможность предъявления требований, связанных с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, к выдавшему гарантию банку, и такие требования могут быть предъявлены лишь непосредственно подрядчику. В связи с просрочкой исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик, согласно ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, предъявляет ему требование об уплате неустойки в виде пени за каждый день просрочки исполнения, рассчитанной в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Разумеется, требование об уплате пени может быть предъявлено только за период до прекращения действия контракта.
Кроме того, если иное не предусмотрено контрактом, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, причиненных неисполнением предусмотренных контрактом обязательств, в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 394 ГК РФ или, например, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2015 № 05АП-1461/15). Следует заметить, что для взыскания убытков должны быть доказаны вина причинителя вреда, размер убытков и причинно следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков (постановление ФАС Поволжского округа от 17.07.2014 № Ф06-11676/13).
Наконец, в случае расторжения контракта по решению суда по требованию заказчика или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта информация о подрядчике подлежит включению в реестр не добросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ (ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, в связи с истечением срока, на который выдана банковская гарантия, требования, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, не могут быть предъявлены к выдавшему гарантию банку. В приведенной ситуации требования об уплате пени и возмещении убытков могут быть предъявлены заказчиком непосредственно подрядчику.
Назад в раздел
