Среди участников контрактной системы много вопросов вызывает ситуация, когда тот или иной конкурентный способ определения поставщиков признается несостоявшимся.
Интересуют участников в первую очередь последствия такого признания как для заказчика, так и для претендентов на участие в конкурсе. Рассмотрим, какие могут быть ситуации в ходе реальных конкурсов.
Кто раньше подал заявку, у того и шансов больше
Последствия признания электронного аукциона несостоявшимся в связи с тем, что в течение 10 минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта, определены ч. 3 ст. 71 ФЗ-44. Допустим, аукционная комиссия признала соответствие требованиям закона документации об аукционе нескольких участников аукциона, а также поданных ими заявок. В таком случае, в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 в порядке, установленном ст. 70 этого закона, контракт заключается с участником аукциона, чья заявка была подана ранее других заявок на участие в данном аукционе, согласно подп. «а» п. 4 ч. 3 ст. 71 ФЗ-44.
Согласно п. 25 ч. 1 ст. 93, в приведенной ситуации контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта. Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в срок не более чем 20 дней с даты получения заказчиком согласования с контрольным органом в сфере закупок заключения контракта указанным способом.
Возможен вариант, когда единственный участник закупки, который подал заявку или предложение и с которым заключается контракт, в случаях, предусмотренных п. 24 и 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44, уклонился от заключения контракта. Тогда заказчик в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта должен направить в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную п. 1–3 ч. 3 ст. 104 ФЗ-44. Вдобавок заказчик должен направить туда же выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения победителя – поставщика (подрядчика, исполнителя), заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя – поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.
На основании представленных документов в соответствии с ч. 2 ст. 104 ФЗ-44 в реестр недобросовестных поставщиков включается информация, в частности, об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов. Такой порядок предусмотрен ч. 5 ст. 104. Данная норма описывает все случаи заключения контракта в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44, и следовательно, под единственным участником закупки в этом случае понимается лицо, с которым по названному основанию должен быть заключен контракт как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Таким лицом может быть и участник аукциона, заявка которого на участие в аукционе была подана ранее других заявок на участие в таком аукционе, и контракт с которым как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в связи с признанием аукциона несостоявшимся на основании ч. 3 ст. 71.
Однако следует отметить следующее. Существует приказ Минэкономразвития от 13.09.2013 № 537 «Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)». Он предусматривает, что к обращению в ФАС или в иной уполномоченный орган заказчик прикладывает документ о согласии указываемого в обращении поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупках и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении об осуществлении закупки.
Однако ни ФЗ-44, ни Порядок не конкретизируют вид и содержание этого документа и не указывают, что он должен быть предоставлен участником закупки в целях согласования с контрольным органом в сфере закупок заключения контракта с ним как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Между тем ч. 6 ст. 31 ФЗ-44 запрещает заказчикам устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований этого Федерального закона, что можно расценивать и как запрет требовать от участников закупки документы, не предусмотренные законом.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что заказчик на этапе согласования с контрольным органом заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не вправе требовать от участника аукциона представления документа, подтверждающего согласие такого участника на заключение контракта на условиях документации об аукционе и по цене не выше начальной (максимальной) цены контракта. К тому же в первой части заявки на участие в аукционе содержится согласие участника аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуг в соответствии с требованиями документации об аукционе (ч. 3 ст. 66 ФЗ-44), которое может свидетельствовать о наличии согласия, предусмотренного подп. 3 п. 8 Порядка.
Также участник закупки, с которым должен быть заключен контракт в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44, не может признаваться уклонившимся от его заключения ранее истечения срока, отведенного законом для заключения такого контракта. Это следует из системного толкования п. 25 ч. 1 ст. 93, ч. 5 ст. 104 и ст. 70 ФЗ-44.
Иными словами, в рассматриваемом случае участник аукциона может быть признан уклонившимся от заключения контракта лишь в том случае, если после получения заказчиком необходимого согласования и последующего совершения действий, предусмотренных ст. 70 закона, контракт не будет подписан им в течение сроков, установленных этой статьей.
«Вправе» или «обязан»
Рассмотрим ситуацию, когда запрос котировок признан несостоявшимся по основаниям, предусмотренным ч. 6 ст. 77 ФЗ-44, из-за того что по окончании срока подана только одна заявка, которая признана соответствующей требованиям закона и требованиям, указанным в извещении о проведении запроса котировок. В таком случае заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании ч. 1 ст. 79 в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44.
Руководствуясь п. 25 ч. 1 ст. 93 закона, заказчик вправе принять решение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и вследствие признания несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса предложений. Такая возможность ему предоставлена ч. 1 и 7 ст. 55, ч. 1–3 ст. 71, ч. 1 и 3 ст. 79, ч. 18 ст. 83 ФЗ-44.
Решение о закупке у единственного поставщика заказчик обязан согласовать с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок согласования утвержден уже упомянутым выше приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 № 537.
Таким образом, для осуществления закупки по указанным основаниям у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимы принятие заказчиком решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и согласование такого решения уполномоченным органом в установленном порядке. Отсюда можно сделать вывод, что заключение контракта на основании указанного пункта осуществляется только в том случае, если заказчик принял соответствующее решение.
Вместе с тем закон не предоставляет заказчику право отказаться от заключения контракта с лицом, подавшим единственную заявку, признанную соответствующей требованиям ФЗ-44 и требованиям, указанным в извещении о проведении запроса котировок.
Смысл формулировки «заказчик заключает контракт», указанной в ч. 1 ст. 79 ФЗ-44, в том, что вследствие признания запроса котировок несостоявшимся по основаниям, предусмотренным этой нормой, у заказчика возникает обязанность заключить контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44.
Принятие же заказчиком решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является лишь одним из этапов процедуры, которая в силу п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 должна быть соблюдена для надлежащего исполнения этой обязанности. В качестве сравнения можно привести ч. 18 ст. 83 закона, где предусмотрено, что в случае признания запроса предложений несостоявшимся заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 (а не «заказчик заключает контракт с единственным поставщиком»).
В то же время надо признать, что правоприменительная практика по данному вопросу на сегодняшний день еще не сформирована, официальные разъяснения также отсутствуют. Поэтому за официальными разъяснениями заказчику в таких случаях лучше обратиться в Минэкономразвития или ФАС.
При этом в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 104 ФЗ-44 реестр недобросовестных поставщиков содержит, помимо прочего, информацию о дате признания закупки несостоявшейся, в которой единственный участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение или признанный единственным участником закупки, уклонился либо отказался от заключения контракта.
Получается, что в случае отказа от заключения такого контракта участник признается уклонившимся от заключения контракта и сведения о нем помещаются в реестре недобросовестных поставщиков. Следовательно, заключение контракта в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 для единственного участника конкурентной процедуры закупки, подавшего заявку, окончательное предложение или признанного единственным участником такой закупки, является фактически абсолютно обязательным. В случае несогласия с такой обязанностью, после заключения контракта поставщик вправе подать в суд требование о его расторжении ввиду существенного изменения обстановки на основании ст. 451 ГК РФ.
Однако материалов судебной практики, в которых разрешались бы по существу подобные вопросы, нет.
Надо добавить, что решение суда будет зависеть от конкретных обстоятельств дела, поскольку существенность изменения обстановки является категорией оценочной, а суд принимает решение, оценив все представленные доказательства в совокупности по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК).
Текст: Олег Кричевский
Назад в раздел
