НулевойПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятыйОдиннадцатыйДвеннадцатыйТринадцатый

Польза соперничества


Нужны ли закупкам более строгие меры регулирования

Минувшая осень в Москве была богата на всевозможные мероприятия с закупочной тематикой. Профессионалы организовывали различные встречи, форумы, конференции, где общались друг с другом, с чиновниками профильных ведомств, отвечали на вопросы потенциальных заказчиков и поставщиков, съезжавшихся со всей страны.

Все вопросы сессии

В конце октября в столице состоялась традиционная уже конференция «Антимонопольное регулирование в России». Одна из сессий, организованных в рамках мероприятия, была посвящена балансу публичных и частных торгов.

Напомним: публичные закупки – это те, что проходят публично, то есть среди неопределенного круга потенциальных поставщиков. Они проводятся на специальных электронных площадках. К публичным можно отнести государственные и муниципальные закупки, корпоративные и прочие закупки.

Однако если закупки проводятся взаимозависимыми лицами, то требования Закона № 223-ФЗ на них не распространяются. В данном случае порядок проведения закупок и заключения договоров определяется общими положениями гражданского законодательства страны.

На сессии обсуждалось несколько тем, в том числе грядущие изменения в Законе № 223-ФЗ и тенденции судебной практики по Закону № 44-ФЗ. Тематика очень насыщенная, требующая знания тонкостей закупочного законодательства и соответствующих разделов юриспруденции. В ходе сессии состоялась настоящая дискуссия.

Стоит отметить, что данная конференция всегда организуется очень интересно: с изрядной долей здорового юмора, с использованием для оформления классической музыки и живописи. Вот и к данной сессии приготовили музыку, а также демонстрировали полотно Жана-Леона Жерома «Петушиный бой», написанное им в 1846 году.

Модераторы озвучили свою версию данного названия, придуманную в юмористическом ключе, но строго по теме – «Принуждение к конкуренции».

Нужно ли такое принуждение? Почему сегодня назрела необходимость во внесении поправок в Закон № 223-ФЗ? Что полезного видит в этом Федеральная антимонопольная служба?

Антимонопольная позиция

На поставленные вопросы дал ответ начальник Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Артем Лобов. Ему первому предоставили слово. Это логично, потому что вся конференция была посвящена вопросам антимонопольного регулирования в России.

– Необходимость изменений в Закон № 223-ФЗ назрела, потому что на рынке корпоративных закупок, по мнению нашего ведомства, практически ничего не меняется уже в течение долгих лет, – сказал Артем Лобов. – Да, были серьезные поправки, на которые возлагались надежды, однако на практике они не дали серьезного эффекта для всего рынка. Антимонопольное ведомство видит подвижки в закупках у субъектов малого предпринимательства. И здесь надо сказать, что поправки, которые готовились, были в основном сконцентрированы на урегулировании именно закупок у МСП. Что же касается иных закупок, которых в стране подавляющее большинство, то значительных результатов, на взгляд ФАС, нет.

Артем Лобов отметил: закупочные процедуры нужны, для того чтобы сохранять определенный баланс между качеством приобретаемых товаров или услуг и конкуренцией, которая дает экономию средств. Это идеальная картина закупочной процедуры. Однако, подчеркнул спикер, в жизни столь идеальных процедур наблюдается мало. Зачастую происходит смещение акцентов: либо к единственному поставщику, либо к имитации закупочной процедуры, в которой все равно остается один участник.

– Если посмотреть статистику, которая сегодня накоплена в ЕИС в достаточном количестве, то можно проследить количество заявок о закупках, которые проводятся заказчиком по собственным закупочным положениям, – отметил Артем Лобов. – Заявок нередко менее двух, зачастую участвует только одна заявка. Что касается субъектов МСП, то здесь ситуация лучше, потому что суммы меньше и регулирование четче, хотя и либеральнее, чем по Закону № 44-ФЗ. Это дает компаниям определенную долю уверенности на закупочном рынке.

Представитель ФАС особо остановился на проблемах конкуренции. Он отметил еще раз: конкуренция нужна не ради конкуренции, а для экономии средств. Однако на сегодня в закупках по Закону № 223-ФЗ экономия составляет всего 1% против 6–7% в закупках по Закону № 44-ФЗ.

– Также надо отметить, что в Законе о контрактной системе закреплены достаточно четкие правила определения начальной максимальной цены контракта, – сказал Артем Лобов. – И когда мы говорим об экономии, то понимаем, что НМЦК по Закону № 44-ФЗ более-менее соответствует рыночной цене. А в Законе № 223-ФЗ этот вопрос не урегулирован, и каждый заказчик рассчитывает данную величину по-своему. В результате, когда идет проверка обоснования цены, зачастую оказывается, что она в несколько раз завышена. Если представить образно, то Закон № 44-ФЗ выглядит как федерация, а Закон № 223-ФЗ – как феодальное государство. Во втором случае каждый заказчик создал себе какие-то правила, а предпринимателям – потенциальным поставщикам – приходится между всеми метаться.

Минусы взаимозависимости

Как уже сказано выше, на сессии зашла речь о закупках у взаимозависимых лиц. Взаимозависимыми считаются физические или юридические лица, отношения между которыми определяют результаты их сделок.

Специалисты отмечают: взаимозависимость может возникать в разных комбинациях: между физлицами, между юрлицами или между теми и другими. Она считается негативным критерием, если контролирующие органы усматривают в этих взаимоотношениях получение необоснованной выгоды.

Критерии определения взаимозависимости закреплены в Налоговом кодексе РФ. Взаимозависимость возникает, если одно физическое лицо находится в подчинении у другого; если между физлицами есть родственные связи (в том числе опекуны и подопечные); если доля одной организации в другой превышает 25%; если доля лица в одной или нескольких организациях превышает 25%; если не менее 50% состава исполнительного органа в одной или нескольких организациях избраны по решению одного и того же лица; если более 50% состава исполнительного органа организаций составляют одни и те же физлица; если лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа в одной или нескольких организациях; если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации превышает 50%.

На конференции антимонопольщики озвучивали: поскольку на закупки у взаимозависимых лиц требования Закона № 223-ФЗ не распространяются, то получается, что они просто уходят в тень. А это солидная доля от общего числа закупок. Артем Лобов отметил: закупки у взаимозависимых лиц – большая брешь в Законе № 223-ФЗ. Ситуацию надо срочно исправлять.

Понадобятся изменения в законодательство. Они давно обсуждаются тезисно, и многие знают, о чем идет речь.

Это, например, введение таких же правил, как для закупок субъектов МСП. Это обоснование НМЦК, требования к поставщику, состав заявки, сокращение закупок у единственного поставщика.

– Сегодня об этом говорят уже на всех властных уровнях, – подчеркнул Артем Лобов. – Потому что 50% закупок у единственного поставщика по Закону № 223-ФЗ – это не модель для будущего, потому что минимум экономии. Таково видение ФАС России.

На сессии отмечалось: в закупках у взаимозависимых лиц есть такое понятие, как добросовестность. В каких-то случаях оно работает, но в каких-то – нет. Вот тогда-то и образуется ситуация, которая требует «принуждения к конкуренции».

Заказчики хотят стабильности и опасаются несвободы

Заказчики в ходе данной сессии делились своими проблемами. Здесь были представители и крупных компаний, таких как «Россети», «Алроса», и менее масштабных. Основные выводы из данных выступлений: заказчики хотят стабильности, а не постоянного изменения правил игры. Они подчеркивали – бизнес не любит резких перемен: изменения должны вводиться единоразово крупными пакетами, дающими общее понимание о требованиях.

Некоторые представители частного бизнеса опасаются, например, за потерю определенной свободы, если многие положения Закона № 44-ФЗ перейдут в Закон № 223-ФЗ. Дескать, здесь нужен определенный баланс.

Зато они хотели бы иметь, как и работающие по Закону о контрактной системе, электронный магазин, потому что это удобно. Плюс был озвучен такой момент: без электронного магазина контролирующие организации не видят большой пласт малых закупок, а между тем этот рынок является конкурентным.

Представители компаний подчеркивали: у каждого бизнеса свои особенности и не стоит заставлять всех шагать в ногу. Понятно, что ситуация будет стремиться к тому регулированию, которое сейчас существует для субъектов МСП, но взаимозависимые компании смогут обойти и такие правила, если не работает понятие добросовестности.

Прозвучал вопрос к ФАС: как далеко может зайти ведомство в регулировании по двум законам – № 44-ФЗ и № 223-ФЗ?

– ФАС всегда занимало сбалансированную позицию в данном вопросе, чтобы не влиять на экономику компаний, чтобы контролировать, но не вмешиваться в предпринимательскую деятельность организаций, не портить показатели хозяйственно-финансовой деятельности хозяйствующих субъектов, – вновь взял слово Артем Лобов. – При этом напомню: решения по регулированию принимает не ФАС, а правительство страны. То, что заказчики имеют возможность работать по своим правилам, не очень хорошо, и вот почему. Крупные госкомпании образуют вокруг себя рынок, поэтому компании – участники этого рынка должны развиваться в одной модели, а не готовить каждый раз разным заказчикам совершенно разные пакеты документов. Ведь предпринимателям, участвующим в нескольких закупках, каждый раз приходится документы переделывать.

Условия для сближения

Свое мнение о том, насколько могут быть сближены законы № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, высказала на сессии доцент Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ Анна Сироткина. Она отметила тот положительный факт, что эксперты заговорили об экономике компаний.

– Когда речь идет о сближении, в первую очередь предполагается вопрос – как избежать споров в судах, не иметь какой-то непонятной судебной практики, – сказала Анна Сироткина. – Понятно, что база в обоих случаях одна – гражданско-правовые договоры. Но в Законе № 44-ФЗ ограничения предельно жесткие, а в Законе № 223-ФЗ они менее жестки. И когда суды рассматривают подобные споры, они по Закону № 223-ФЗ ставят во главу угла три вещи – добросовестность, баланс интересов и экономику компаний. И если мы говорим о регулировании и сближении законодательств, то также должны учесть, что правоприменительная практика ориентируется не только и даже иногда не столько на саму норму закона, сколько на принципы. А вот принципы регулирования в двух законах по-прежнему разные. Поэтому любые изменения в Закон № 223-ФЗ должны рассматриваться через призму принципов. Если будет решение законодателя или регулятора и принципы Закона № 223-ФЗ изменятся так, что во главу угла будет поставлена экономия, а не экономический интерес самого заказчика, то можно будет говорить о сближении двух законодательств. Но, на мой взгляд, не сейчас.

Оспоримость как презумпция

Разница двух законов видна хотя бы на примере такой важной для участников закупочного рынка темы, как оспоримость или ничтожность сделки.

Как правило, ничтожной сделка признается, если нарушаются базовые принципы. На сессии отмечалось: эта практика постепенно пришла и в Закон № 223-ФЗ из Закона о контрактной системе. Некоторые участники напомнили, что в минувшем феврале Верховный Суд РФ все-таки определил, что ключевым понятием здесь является оспоримость, а Закон № 44-ФЗ является исключением. И все же где границы между оспоримостью и ничтожностью сделки?

– Это как раз тот пример, когда терминологическое равенство и взгляд Верховного Суда транспарентно распространились и на Закон № 223, – взяла слово Анна Сироткина. – То, что по Закону № 44-ФЗ сделка признается ничтожной, – это однозначно. Судебная практика пришла к этому очень просто. Обратили внимание на ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ, увидели, что в ней есть законодательный запрет на совершение действий, нарушающих положения закона. Кроме того, увидели, что законодательный запрет – это основание для вывода о ничтожности договора. Это определили, кстати, еще в 2015 году соответствующими документами. Однако благодаря реформе гражданского права взгляд на оспоримость сделки изменился, основная презумпция – именно оспоримость. При этом в Законе № 223-ФЗ нет законодательного запрета, как в Законе № 44-ФЗ. Значит, нет той аргументации, которой оперирует Верховный Суд. Но есть некоторые моменты в других законах и в Гражданском кодексе, в свете которых может быть определено нарушение публичных интересов.

О том, как работает здесь антимонопольная служба, рассказал Артем Лобов.

– Как раз по Закону № 223-ФЗ простая модель, – объяснил спикер. – У ведомства нет возможности по данному закону провести внеплановую проверку после заключения договора. Как правило, финансовые споры приходятся на стадию проведения закупки, и можно блокировать заключение договора, провести проверку и вынести соответствующее решение. Поэтому в подавляющем большинстве случаев успеваем отреагировать на соответствующую жалобу. К сожалению, случается, что предписания антимонопольщиков не выполняются.

Такое происходит не часто, потому что последствия жесткие, но все-таки имеет место быть. В этом случае ФАС рассматривает степень серьезности нарушений и возможность подачи иска. Дополнительных доказательств в суде от ведомства, как правило, не требуют, понимая, что антимонопольная служба отстаивает публичный интерес. При этом в каждом регионе у судей могут быть разные модели рассмотрения дел и разные решения, а стало быть, и разные способы доказательства.

Живой разговор

О многом говорили в этот день участники закупочного рынка, эксперты и представители профильных ведомств. Например, поднималась такая тема, как отказ от заключения государственного контракта. Как здесь формируется практика? С какого момента отсчитывать 10-дневный срок, который дается исполнителям на исправление ситуации? Ведь от этого зависит начисление неустойки.

Участники отмечали: контракт контракту рознь, порой на исправление нужно больше времени. Есть частичное исполнение, но и тут ситуации бывают разные. Есть поэтапное исполнение и поставочное, где относительно все понятно, но есть случаи, когда вообще непонятно – есть какое-то исполнение или нет. Эксперты напомнили: в Законе № 44-ФЗ прописаны правила, когда заказчик обязан расторгать контракт. Но это не столько про право расторжения контрактов, сколько возможность в последующем уже в административном порядке выяснить, нарушал ли заказчик требования законодательства о контрактной системе, и применять к нему соответствующие меры.

Звучали и другие мнения. И это очень полезно, потому что в споре рождается истина, а дискуссия является разновидностью спора. Главная задача профессионального сообщества – избежать впоследствии необоснованного законодательного «закручивания гаек», избежать «принуждения к конкуренции», чтобы участники сами понимали пользу здорового соперничества.

Текст: Ирена Татонова

Фото: Олег Паршин



Назад в раздел
МосгазМИЦГераМосинжпроект
ПНСФУДМОСПРОМСТРОЙ