Начальник управления контроля размещения госзаказа Федеральной антимонопольной службы – ФАС Артем Лобов представил обзор решений арбитражных судов, принятых минувшей зимой по искам к антимонопольному ведомству. Они были связаны с четырьмя строительными госзаказами, а также с поставкой оборудования в рамках Закона № 223-ФЗ.
Суды поддержали правоприменительную практику ФАС по таким распространенным нарушениям, как неправильный выбор способа закупки, необоснованное объединение разнородных объектов закупки в один лот, неправомерный допуск участника к торгам, чрезмерная детализация требований к предмету закупки и незаконное ограничение на субподряд.
Необоснованный выбор процедуры
Первое из упомянутых в обзоре судебных дел было связано с закупкой Санкт-Петербургского ГКУ «Дирекция транспортного строительства». Предметом контракта являлись работы по реконструкции улицы, строительству моста через пруд и путепровода через железнодорожные пути; начальная максимальная цена контракта – НМЦК составляла чуть более 4 млрд руб.
В ходе рассмотрения жалобы на данную закупку комиссия ФАС установила, что заказчик неправомерно выбрал тендерную процедуру, а именно – конкурс с ограниченным участием, и дала соответствующее предписание. Заказчик не согласился с антимонопольным органом и обжаловал его решение в Арбитражном суде города Москвы – АСГМ, который в июне прошлого года отменил предписание ФАС.
Однако с этим не согласилось антимонопольное ведомство, обжаловавшее решение АСГМ в Девятом арбитражном апелляционном суде – 9ААС, который отменил решение суда первой инстанции в октябре 2017 года.
В конце декабря прошлого года Арбитражный суд Московского округа – АСМО, рассмотрев кассационную жалобу на решение апелляционного суда, также принял сторону антимонопольного ведомства. В определении суда отмечено, что, в соответствии со ст. 56 Закона № 44-ФЗ, постановлением Правительства РФ № 99 от 4 февраля 2015 года и распоряжением Правительства РФ № 471 от 21 марта 2016 года, только путепровод относится к особо опасным и технически сложным объектам, заказ на возведение которых следует осуществлять в форме конкурса с ограниченным участием; остальные работы, указанные в контракте, необходимо закупать через электронный аукцион. При этом стоимость строительства путепровода составляет около миллиарда рублей, то есть менее 25% от НМЦК, поэтому выбор конкурса с ограниченным участием для закупки всех работ явно не соответствовал закону.
Работы и поставки в одном лоте
Одним из наиболее частых нарушений законодательства о контрактной системе является объединение не связанных между собой объектов закупки в одном лоте. Примером такого нарушения, недавно рассмотренным в арбитражных судах, может служить аукцион Комитета по муниципальному заказу города Барнаула (заказчик – городское Управление капитального строительства). Основным предметом закупки было строительство средней школы; вместе с тем в тот же лот были включены поставки холодильного шкафа, электронных настенных весов, компьютера, пианино, газонокосилки и т.д. В феврале 2017 года ФАС признала такое объединение неправомерным.
Заказчик оспорил решение антимонопольного ведомства в АСГМ, но в мае прошлого года суд признал его законным. Однако в июле 9ААС отменил решение суда первой инстанции, в частности, сославшись при этом на материалы из обзора судебной практики Верховного Суда РФ.
В декабре 2017 года кассационная жалоба рассматривалась в АСМО, который отменил решение 9ААС, вновь подтвердив правильность выводов антимонопольного ведомства и суда первой инстанции. В определении суда было подчеркнуто, что в строительный лот могут включаться поставки оборудования, неразрывно связанного со строительно-монтажными работами.
Между тем товары, поставка которых была включена в рассматриваемый лот, технологически и функционально не связаны со строительством. Их объединение со строительно-монтажными работами могло привести к ограничению конкуренции – исключению из числа участников торгов организаций, специализирующихся на поставках оборудования, но не занимающихся строительством.
Генподряд и субподряд – не одно и то же
Следующее дело, упомянутое Артемом Лобовым, примечательно тем, что ФАС отреагировал не на отстранение участника от тендера, а, напротив, на его незаконный допуск. Заказчиком выступало ФКУ Управление автомобильной дороги «Вилюй» Федерального дорожного агентства, а предметом закупки было строительство и реконструкция участка данной автодороги.
Торги проводились в форме конкурса с ограниченным участием; НМЦК составляло около 1,9 млрд руб.
По итогам рассмотрения заявок заказчик признал соответствующей всем требованиям только одну из них – поданную ООО «ПИК». Если бы не вмешался ФАС, с ним был бы подписан договор как с единственным исполнителем.
Между тем антимонопольный орган, рассмотрев жалобу на заказчика, выявил нарушение не в выборе способа закупки и не в отклонении других участников, а в неправомерном допуске заявки ООО «ПИК». Дело в том, что тендерная документация содержала требование опыта аналогичных работ. Упомянутое общество участвовало в похожих работах, но в качестве субподрядчика.
По мнению ФАС этого явно недостаточно: ведь субподрядчик имеет опыт выполнения не всех, а лишь некоторых видов работ, необходимых для возведения столь сложного объекта. А допускать к конкурсу можно только тех, кто имеет аналогичный опыт в качестве генподрядчика. Несостоявшийся подрядчик обжаловал предписание антимонопольного ведомства в АСГМ, однако в феврале 2018 года суд принял решение в пользу ФАС.
Чрезмерная детализация требований
Следующее дело, упомянутое в обзоре ФАС, было связано, пожалуй, с самым распространенным злоупотреблением заказчиков – включением в тендерную документацию явно избыточных требований к объекту закупки. Популярность данного нарушения вызвана двумя обстоятельствами: во-первых, возможностью «заточить» требования под «своего» поставщика, который наверняка останется вне конкуренции; во-вторых, тем, что нарушение не бросается в глаза – ведь чтобы найти избыточное требование, надо копаться в многостраничной документации, причем не специалисту совсем не очевидно, что является избыточным, а что нет.
Одно из многих подобных нарушений было выявлено в аукционе Управления по проведению закупок Республики Северная Осетия (заказчик – республиканское Управление капитального строительства); предметом контракта было возведение противотуберкулезного диспансера с поликлиникой в городе Владикавказе. Приложение к техзаданию содержало чрезмерно детализированные требования к стройматериалам, которые должны быть использованы при постройке здания, – бетону, щебню, цементно-известковому раствору и т.д.
Рассмотрев поданную на данную закупку жалобу, комиссия ФАС признала, что заказчик нарушил положения Закона о контрактной системе. Это решение было обжаловано в АСГМ; в декабре прошлого года он принял решение в пользу антимонопольного ведомства. В определении суда говорится, что затребованные заказчиком характеристики являются избыточными и приводят к ограничению конкуренции.
Кроме того, в той же закупке были найдены и другие нарушения – и включение в строительный лот поставок оборудования, и сокращение сроков обязательного общественного обсуждения крупной закупки и т.д. Правда, надо сказать, что в этом деле точка еще не поставлена: в апреле текущего года оно будет рассматриваться в 9ААС.
Вмешательство в хозяйственную деятельность поставщика
Последнее из пятерки упомянутых дел было связано не с госзаказом, а с закупками по 223-ФЗ. Речь шла о поставках электросетевого оборудования для нужд одного из филиалов ПАО «ФСК ЕЭС». Торги проводились, в соответствии с положением о закупках ПАО «ФСК ЕЭС», в форме открытого электронного конкурса; начальная цена составляла более 22,8 млн руб.
Рассмотрев поданную жалобу, комиссия ФАС признала нарушением установленное в закупочной документации право заказчика на одностороннее расторжение договора в случае привлечения к его исполнению не согласованных с ним третьих лиц. То есть заказчик хотел, чтобы поставщик согласовывал с ним своих субподрядчиков.
ПАО «ФСК ЕЭС» исключило спорное положение об одностороннем расторжении договора из документов закупки, но вместе с тем обжаловало решение ФАС в АСГМ. В январе текущего года суд принял решение в пользу антимонопольного ведомства.
В определении суда подчеркнуто, что требование согласования субподрядчиков неправомерно, поскольку соответствие исполнителя по договору, заключаемому по результатам закупки, ставится в зависимость от волеизъявления заказчика. Кроме того, право согласовывать субподрядчиков является вмешательством в хозяйственную деятельность поставщика. Данное дело показало, что, вопреки распространенному мнению, обжалование действий заказчиков по 223-ФЗ в ФАС может быть достаточно эффективным.
Текст: Владимир Лагутин
Назад в раздел
