На юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова прошел Третий интерактивный круглый стол «Новое в законодательстве о публичных закупках: Закон о контрактной системе и Закон № 223-ФЗ».
Модератор, руководитель аппарата московского отделения Ассоциации юристов России Виктор Вайпман привел слова Президента России Владимира Путина из его ежегодного послания Федеральному Собранию, транслируемого параллельно в тот же день, о трудностях, с которыми столкнулись малые предприятия при попытках участия в бюджетных торгах. Виктор Вайпман определил наиболее важные новации ФЗ-44: введение реестра банковских гарантий, плана-графика закупок, создание контрактной службы и контрактного управляющего, а также повышение значимости и важности экспертизы.
Затем выступил исполнительный директор Объединения выпускников юридического факультета МГУ Кузьма Кичик, отметивший тенденцию по консолидации закупочного законодательства – сближение ФЗ-44 и ФЗ-223. Но насколько разумно это сближение, ведь во многих странах без объединения законы работают очень эффективно. Тем не менее Кузьма Кичик выразил уверенность, что ФЗ-44 в скором времени преобразуется в Кодекс по проведению закупок.
Прослеживается стремление законодателя к ужесточению административной ответственности за нарушение законодательства о госзакупках, добавил Кузьма Кичик. Примером тому служат и новые статьи КоАП, и постановление Правительства Москвы № 441. Однако он обратил внимание присутствующих на то, что в п. 1 этого постановления подчеркнута его обязательность только для органов власти. Тем самым законодатель перевел решение о том, каким законом руководствоваться при проведении госзакупок, из юридической плоскости в политическую. Московское правительство предпочитает использовать ФЗ-44, давая участникам федеральной контрактной системы недвусмысленный сигнал о том, что, выбирая тот или иной закон, регулирующий госзакупки, они либо ставят себя в выигрышное положение, либо нет.
В заключение Кузьма Кичик привел пример выгодной формы предприятия для участия в госзакупках – фонд, не подпадающий под ФЗ-223 и, соответственно, обладающий большей мобильностью и независимостью в проведении закупок. В качестве совершенствования законодательства в сфере госзакупок Кузьма Кичик предложил сместить акцент на нормирование и постепенную ликвидацию белых пятен, когда не регламентируется процедура или ответственность. По его мнению, неизбежно признание ФЗ-223 утратившим силу и переход на законодательное регулирование работы федеральной контрактной системы по ФЗ-44.
Без экспертизы никак
После этого слово было предоставлено профессору кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета Любови Андреевой. Она остановилась на роли экспертизы и экспертов в федеральной контрактной системе, напомнив о том, что в ФЗ-94 не было обязанностей и требований к сторонам по проведению экспертизы. Однако с ее точки зрения само по себе введение обязательной экспертизы, конечно, правильно, но, в силу того что оно не формализовано (отсутствуют квалификационные требования к экспертам), эффективность этой меры весьма проблематична.
Широкий выбор экспертов – это хорошо, но, с другой стороны, качество экспертизы все-таки важнее богатства выбора. Так, участники госзакупок могут ходатайствовать о том, кто и где будет проводить экспертизу. Причем выбранный эксперт может и не быть членом экспертной организации. Хорошим подспорьем в реализации задумки законодателя в законах о госзакупках о придании большей весомости экспертизы стал ФЗ-412 «Об аккредитации в национальной системе аккредитации». Но опять же в нем предусмотрена добровольность процедуры аккредитации, что существенно снижает значение нового института. Этот недостаток в будущем будет устранен – готовятся изменения в ФЗ-412.
В поисках нормы
Затем слово было предоставлено доценту кафедры гражданско-правовых дисциплин Московского пограничного института ФСБ Евгению Свининых, который подробно остановился на вопросе становления института нормирования. Целью его создания, по идее МЭР и концепции ФАС, является ограничение закупок товаров премиум-класса и максимальной стоимости закупаемой продукции. Для ее достижения определены два способа. Первый способ (установление требований к закупкам) упомянут в ст. 19 ФЗ-44, где говорится об избыточных потребительских свойствах товара и предметах роскоши. Однако сами эти понятия никак не раскрываются, что отдает их интерпретацию на откуп судей в случае возникновения судебных разбирательств. Второй способ (установление нормативных затрат на обеспечение функционирования государственных органов) разделяется по срокам на трехлетний период и годовой и не применяется к автономным и бюджетным учреждениям.
Затраты нормируются по их количеству и составу в соответствии с общими требованиями либо требованиями для федеральных государственных органов или отдельных ведомств по правилам, устанавливаемым правительством. Способы нормирования следующие: рассчитывается максимальный объем затрат по формулам расчета, специально устанавливаемым постановлениями правительства, либо в соответствии с видами затрат (по общим правилам), совпадающими с видами расходов бюджетных средств.
Обоснование нормирования в первую очередь начинается с указания наименования закупки и ее идентификационного кода. Евгений Свининых сообщил, что нормирование в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд предусматривает создание общих правил формирования обязательного перечня товаров, работ, услуг и аналогичного ведомственного перечня отдельных видов товаров, работ, услуг.
Нарушителей – к ответу!
Руководитель проекта Национальной ассоциации институтов закупок (НАИЗ) Михаил Шелоумов остановился на нарушениях заказчиками процедур общественного обсуждения закупок. Этому, по его мнению, в первую очередь способствует несовершенство законодательства в сфере госзакупок и сложности в понимании общественностью сугубо профессиональных и зачастую существенных по объему материалов для обсуждения. Михаил Шелоумов привел много конкретных примеров игнорирования заказчиками требования об обязательном обсуждении крупных госзакупок или же имитации этого процесса. Единственным способом борьбы с данными нарушениями, по его мнению, является скорейшая разработка и принятие системы наказаний за все виды нарушения процедуры обязательного обсуждения госзакупок.
Нелегко быть бюджетным учреждением
Выступление начальника юридического отдела управления Федерального казначейства по Тверской области Елены Армасовой было посвящено проблеме, возникающей в связи с применением Закона о контрактной системе с учетом разъяснений Министерства экономического развития, в части содержания общего имущества и аренды. Она на примере своего бюджетного учреждения рассказала о сложностях, возникающих в случаях аренды помещений и использования общего имущества. По словам Елены Армасовой, ни ФЗ-223, ни ФЗ-44 не дают возможности регулировать все стороны этих вопросов, и в итоге для их решения приходится руководствоваться ст. 616 ГК РФ.
Особенные контракты
Доцент кафедры «Инновационные технологии» Института ДПО ГАСИС НИУ ВШЭ Валерий Гринев представил свою презентацию «Особенности заключения энергосервисных контрактов», в которой упомянул постановление Правительства РФ № 818 «Об установлении объема энергетических ресурсов в стоимостном выражении для целей проведения обязательных энергетических обследований». Объем установлен в размере 50 млн руб. В результате энергообследования предприятие получает энергетический паспорт и перечень энергоэффективных мероприятий. Оратор посетовал на отсутствие в ст. 108 ФЗ-44 «Особенности заключения энергосервисных контрактов» упоминания двухэтапного конкурса, который, по его мнению, был бы оптимальным для заключения энергосервисных контрактов.
По мнению Валерия Гринева, при подготовке и заключении энергосервисных контрактов надо руководствоваться нижеследующими законами. В первую очередь это ФЗ-261 «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности», далее ФЗ-174 «Об экологической экспертизе». Важно также учитывать постановление Правительства РФ от 01.10.2013 № 859 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. № 636 «О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис». Самое главное, по мнению Валерия Гринева, – не забывать о КоАП, где в ст. 9.16 «Нарушение законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности» установлены санкции за нарушения.
Издательские вопросы
После перерыва слово попросил руководитель информационно-аналитической службы журнала «Бюллетень оперативной информации «Московские Торги» Александр Карпухин. Он рассказал об огромном количестве публикуемых изданиями материалов по применению на практике ФЗ-223 и ФЗ-44. Александр Карпухин вынес на обсуждение присутствующих два вопроса. Один из них касался ряда тендеров, в которых различные виды работ были объединены в один заказ для укрупнения лота. С чем это связано и какие выгоды здесь приобретает заказчик? Как вариант ответа было высказано мнение, что это делается с целью уменьшения конкуренции, поскольку далеко не все строительные компании предлагают весь спектр строительных работ, начиная от проектно-изыскательских работ и заканчивая отделочными.
Второй вопрос касался контроля за несвоевременным размещением информации о заказах в Единой информационной системе госзакупок или вообще о ее отсутствии. Представителем ФАС был дан такой ответ:
– Согласно п. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действие или бездействие заказчика, если при закупке товаров, работ, услуг им не была размещена на официальном сайте http://www.zakupki.ru информация о размещении заказов на поставки товаров, работ, услуг, положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, информация о закупке, подлежащая в соответствии с указанным Федеральным законом размещению на официальном сайте, или были нарушены сроки такого размещения. Но поскольку ФАС реагирует только на обращения в свой адрес, а не является контрольным органом, то об ответственности можно говорить только в случае обращения в ФАС и установление им на основании обращения факта нарушения.
С интересом было воспринято аудиторией выступление заместителя руководителя Московского УФАС Ирины Климкиной «Актуальные вопросы правоприменительной практики по рассмотрению жалоб на действия заказчиков по Закону о закупках». Она приводила примеры рассматриваемых жалоб на заказчиков по ФЗ-223. По словам Ирины Климкиной, немало обращений связано с излишней конкретизацией товара и отсутствием его эквивалента в закупочной документации. Если эквивалент с определенными параметрами указан, то отказ в случае несоответствия этим параметрам будет считаться обоснованным, если же параметры эквивалента не указаны, то и отказ поставщику будет признан необоснованным. Был приведен пример с закупкой Почтой России бумаги «Снегурочка», когда указан конкретный производитель и конкретный продукт. Иными словами, несмотря на то что закупка была безальтернативная, она была проведена, и оснований для отказа не найдено.
Есть, наоборот, требования заказчика, явно не имеющие под собой оснований. Одна из компаний при заказе на закупку кондиционеров указала обязательным требованием наличие у поставщика опыта заключенных контрактов в ЦАО г. Москвы. Чем соответствующий опыт в ЦАО отличается от опыта в других районах Москвы, сформулировать заказчику не удалось, и это требование, по настоянию ФАС, было исключено. Было отмечено, что часто фигурирующее в требованиях заказчика определение «аналогичный опыт» тоже требует пояснения и подробного раскрытия.
Представительница ФАС развенчала мнение о том, что создающиеся поставщиками для выполнения сложных многокомпонентных заказов консорциумы увеличивают шанс заполучить заказ. Это грозит осложнениями в дальнейшем, поскольку, по закону, консорциум не является участником гражданско-правовых отношений.
Марина Климкина отметила, что количество жалоб и обращений в ФАС по поводу проблемных ситуаций в сфере госзакупок значительно увеличилось. Это свидетельствует о необходимости совершенствования федеральной контрактной системы и ее законодательной базы.
С обзором новелл ФЗ-223 в 2015 году и планируемых изменений выступила ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Ольга Беляева. По ее мнению, обязательное внесение в реестр заключенных контрактов копии договора – благо для заказчиков, но не для поставщиков. Эта обязанность идет вразрез с конфиденциальностью и коммерческой тайной и свидетельствует о вмешательстве государства в дела коммерческих организаций. Главным же недостатком федеральной контрактной системы она считает отсутствие в законе юридического определения термина «закупка». Без этого сложно двигаться вперед.
В поисках здравого смысла
Заместитель проректора МГУ Ольга Миронюк поделилась своими соображениями о недостатках федеральной контрактной системы. Она считает абсолютно бессмысленным и непонятным планирование закупок высокотехнологичных и инновационных товаров на срок до пяти лет. Как можно сейчас предположить фактуру и стоимость этих товаров, ведь они, по сути, сегодня еще и не существуют в природе. По ее словам, после введения реестра банковских гарантий госзакупок по ФЗ-44 количество поддельных банковских гарантий по ФЗ-223 резко увеличилось из-за отсутствия требований к ведению реестра.
Ольга Миронюк заявила о бессмысленности оформления закупочной документации в случае закупки у единственного поставщика, извещение о проведении неконкурентной закупки само по себе предполагает выполнение ненужной и бесполезной работы.
Также она отметила, что банковские гарантии нереальны для бюджетных учреждений, их им никто не дает. И вообще, федеральная контрактная система в том виде, в каком она существует, создает огромное количество посредников, неплохо зарабатывающих на предоставлении своих услуг, а должного антикоррупционного и экономического эффекта от ее введения пока не ощущается.
Последним об актуальных проблемах применения антимонопольного законодательства в сфере корпоративных закупок рассказал практикующий юрист Филипп Тасалов. Он указал на то, что в ФЗ-223 нет концепции, а у ФЗ-44 цели те же, что и у ФЗ-94. Нет четкого юридического определения термина «торги». Причем Гражданский кодекс допускает в качестве проведения закупок не только торги. Не совсем понятно, на каком основании запрещено объявлять закупки брендовых товаров. Если заказчик считает, что ему нужна конкретная продукция, почему он не имеет права ее приобретать? В заключение выступающий добавил, что пока корпоративные закупки напоминают битву, а не конкурентный, но взаимовыгодный рынок, целью которого должно быть повышение экономической эффективности.
Текст: Олег Кричевский
Назад в раздел
