Начальник Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Андрей Тенишев назвал антиконкурентные соглашения одним из криминальных вызовов современности и угрозой национальной безопасности. По словам чиновника, «масштабы деятельности картелей сегодня таковы, что для успешного сдерживания картелизации экономики необходимо осознание общественной опасности таких деяний, а также применение реальной уголовной ответственности для участников и организаторов картелей». Соответствующие заявления прозвучали в декабре прошлого года на конференции «Уголовная политика: вчера, сегодня, завтра», состоявшейся в Институте государства и права Российской академии наук (РАН). Такие оценки ситуации, похоже, не являются частной точкой зрения начальника Управления ФАС, а имеют поддержку в Правительстве РФ. Напомним, что в сентябре 2016 года первый вице-премьер Игорь Шувалов назвал нарушения конкуренции одним из двух главных видов экономических правонарушений (наряду с налоговыми), на борьбе с которыми должна сконцентрироваться государственная машина.
Основу правовой базы борьбы с картелями составляет ст. 11 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, устанавливающая запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В частности, п. 2 ч. 1 указанной статьи запрещает сговор с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Кроме того, ст. 16 того же закона запрещает антиконкурентные соглашения с органами власти. Административная ответственность для картелей установлена статьей 14.32 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП). В ряде случаев действия картелей подпадают под ст. 178 (ограничение конкуренции), а также некоторые другие статьи Уголовного кодекса; в этом случае ФАС передает материалы в правоохранительные органы.
Напомним, что в 2015 г. ФАС возбудила 409 административных дел о различных антиконкурентных соглашениях. Причем в 243 делах среди «заговорщиков» фигурировали не только хозяйствующие субъекты, но и органы власти. Отметим, что более 80% дел об антиконкурентных соглашениях связаны со сговором на торгах; именно о делах такого рода и пойдет речь ниже. Согласно неполным данным за 2016 г. количество выявленных картелей выросло на 30% по отношению к 2015 г. Отметим, что «картельная деятельность» растет не только количественно, но и качественно. Если в 2014 г. при расследовании дела о сговоре на торгах, как правило, фигурировал один аукцион (иногда несколько, но не более десяти), то в 2016 г. количество торгов, охваченных деятельностью одного картеля, нередко исчислялось десятками или даже сотнями (максимальное значение оказалось более 700). Причем речь идет о тех картелях, которые разоблачила ФАС. А сколько еще не выявлено?
Преодолеть кризис за чужой счет
Суть классического антиконкурентного сговора на торгах довольно проста. Допустим, на региональном рынке определенной продукции представлено пять фирм. Если все они будут честно выходить на каждый аукцион, бороться за победу и снижать цену на 10–15–20%, то победитель после выполнения контракта получит сравнительно небольшую прибыль. Но компании, изучив планы-графики госзаказчиков, могут договориться между собой: давай этот контракт получу я, а тот контракт – ты. Чтобы никто не придрался к отсутствию конкуренции, на торги выйдут все пятеро, однако четверо из них не станут снижать цену (или снизят ее чисто символически), и лишь тот, кто согласно договоренности должен победить, подаст предложение, допустим, на 1% ниже начальной максимальной цены контракта (НМЦК). В результате его прибыль после исполнения госзаказа будет гораздо более значительной. На следующем контракте точно также наживется другой участник сговора. Понятно, что в проигрыше остается бюджет госзаказчика, который в случае честной конкуренции израсходовал бы меньше средств.
А что если на рынке десять фирм, а договориться смогли только пять? Как показывает практика, сговор может сработать и в этом случае, только его участникам приходится использовать более изощренные методы. Один из них – широко известная среди сотрудников ФАС схема «таран». Двое из сговорившихся участников подают заявку, специально составленную с нарушениями, чтобы она была отклонена после проведения электронного аукциона. В ходе торгов они начинают очень быстро снижать цену до уровня, при котором исполнение контракта становится убыточным, в результате чего добросовестные участники аукциона теряют к нему интерес. За несколько секунд до завершения торгов третий «заговорщик» подает предложение чуть ниже НМЦК (или чуть ниже минимальной цены добросовестных участников, если кто-то из них все же успел сделать ценовое предложение). Затем заказчик изучает документацию и по закону вынужден отклонить первых двух, а третий участник картеля получает контракт.
В период экономического кризиса 2014–2016 гг. число подобных правонарушений существенно возросло. Это вполне понятно: попавшие в трудную ситуацию хозяйствующие субъекты решили добиваться выгодных госзаказов любой ценой. То есть захотели решить свои финансовые проблемы за чужой счет. Как заявил Андрей Тенишев, выступая перед слушателями Академии Следственного комитета РФ, картели проникли почти во все сектора экономики, в том числе и стратегически важные для страны. В частности, речь идет о поставках продовольствия и медикаментов, о строительстве, о природных ресурсах, о государственном оборонном заказе и многих других отраслях.
О масштабе явления
Приведем несколько примеров, демонстрирующих масштаб проблемы. Самый крупный по количеству участников раскрытый картель был разоблачен в 2016 г. и связан с поставками вещевого имущества для Министерства внутренних дел (МВД) и еще нескольких силовых структур. Всего по делу проходило 118 компаний швейной отрасли из многих регионов страны; 90 были признаны виновными. Речь идет об антиконкурентном соглашении, распространившемся на 18 электронных аукционов; совокупная стоимость госзаказа, выставленного на эти торги, составила 3,5 млрд руб. Участники картеля действовали следующим образом: на каждый аукцион выходили десятки компаний, но, как правило, лишь одна из них делала ценовое предложение, а остальные сразу же отказывались от борьбы. Согласно данным ФАС, участники картеля разработали систему квот, зависящих от нескольких параметров. С помощью этих квот можно было определить, кто из них должен стать победителем данного тендера.
По оценкам ФАС, наиболее подверженной влиянию антиконкурентных практик отраслью является медицина. Именно здесь и был разоблачен картель, распространивший свою деятельность на 700 с лишним аукционов, проходивших по всей стране. Его участниками были семь компаний-поставщиков лекарственных средств и медицинских изделий для государственных (муниципальных) больниц и поликлиник. Они действовали таким образом, что победитель получал контракт по НМЦК или с минимальным его снижением (на 0,5–2%). Говоря об этом деле, Андрей Тенишев отметил, что, несмотря на явные признаки сговора, заявлений от медицинских учреждений-заказчиков в органы ФАС не поступало. Отметим, что, по данным на ноябрь прошлого года, всего в сфере закупок лекарств было возбуждено 53 антимонопольных дела. Предметами рассмотрения всех этих дел стали более двух тысяч электронных аукционов, проходивших в 80 субъектах Федерации; сумма НМЦК составила около 10 млрд руб.
Помимо медицины представители ФАС отмечали высокий уровень картелизации в сфере строительства и ремонта дорог. По данным на ноябрь 2016 года, признаки сговоров были обнаружены на 120 аукционах, проходивших в 40 регионах страны; сумма НМЦК составляла 4,5 млрд руб. Кроме того, 1,4 млрд руб., выделенных на дорожное строительство и ремонт, были распределены вообще без проведения торгов – здесь ФАС обнаружила признаки сговора хозяйствующих субъектов с органами власти. Вместе с тем есть и примеры ответственного поведения госзаказчиков, которые сами сообщают в ФАС о картелях. Так, например, Счетная палата РФ провела аукцион на выполнение работ по доработке и сопровождению информационной системы. В нем приняли участие семь компаний, три из которых применили описанную выше схему «таран». В результате Счетная палата обратилась в Московское управление ФАС, которое возбудило против этих трех фирм административное дело по признакам картельного сговора.
«Инновационные» картели
Развитие высоких технологий не обошло стороной и картели: участники антиконкурентных соглашений все чаще используют в своей деятельности инновационные решения. По словам заместителя руководителя ФАС Андрея Цариковского, «интенсивное развитие информационных технологий привело к созданию «опережающих» антиконкурентных практик». В результате применения инноваций картельные сговоры становятся все более изощренными и трудно доказуемыми. Согласно оценкам Андрея Тенишева, в настоящее время 90% российских картелей являются «традиционными», а 10% – «современными» (использующими инновации), причем доля последних растет. Для создания методов противодействия «инновационным» картелям необходимо использовать современные научные дисциплины – статистический анализ данных, математическое моделирование, новые методы экономического анализа и т.д.
О чем идет речь? Одним из подобных примеров могут служить аукционные роботы, запрограммированные на выполнение антиконкурентного соглашения. Напомним, что сам по себе аукционный робот – это вполне легальный программный продукт, используемый в личном кабинете участника тендера на электронной торговой площадке (ЭТП). Он позволяет подавать ценовые предложения в автоматическом режиме, при этом предел допустимого снижения НМЦК устанавливается участником торгов заранее. Так вот, в конце прошлого года Мурманское управление ФАС выявило сговор двух коммерческих организаций, охвативший 25 аукционов, в которых они участвовали с помощью роботов. Они программировали пределы снижения в 0,5% от НМЦК и в 1% от НМЦК в зависимости от того, кто из них должен был стать победителем. Упомянутая выше система квот в швейном картеле также может рассматриваться как пример «антиконкурентной инновации».
Проблемы и перспективы борьбы
Между тем расследование картельного дела – чрезвычайно сложный процесс. Оно может отнять много сил и времени, а выносимые ФАС решения о наложении штрафов часто отменяются судами. Главной проблемой здесь является чрезвычайная сложность доказательства сговора. Дело в том, что такие характерные признаки, как, например, частое участие в аукционах без подачи ценовых предложений, строго говоря, не являются доказательством. Методы анализа данных позволяют с большой долей уверенности предположить, кто является участником картеля, но не доказать это в суде. Даже если у ФАС возникнут серьезные подозрения в отношении определенных компаний, ведомство не является правоохранительным органом и не имеет лицензии на оперативно-розыскную деятельность. А значит, оно не может, к примеру, прослушивать средства связи, чтобы собрать доказательства.
Наиболее реалистичный путь доказать сговор – это если один из его участников сознается сам и «сдаст» остальных. В этой связи статья 14.32 КоАП содержит положение, освобождающее от ответственности участника антиконкурентного соглашения, который первым сообщит о картеле и предоставит сведения, достаточные для доказательства сговора. Однако, хотя такие признания и имеют место в практике антимонопольных органов, далеко не каждый готов «настучать» на своих подельников. Значительную помощь ФАС могло бы оказать ответственное поведение госзаказчиков, как в упомянутом выше примере со Счетной палатой. Однако даже если заказчик ни в каком сговоре не участвует, совсем не факт, что он обратится в ФАС. Ведь в этом случае результат тендера придется отменить и проводить его заново, что может существенно отодвинуть сроки исполнения контракта. Гораздо проще подписать контракт за начальную цену, тем более что деньги на это выделены.
Традиционным способом усилить борьбу с тем или иным правонарушением является ужесточение ответственности. В этой связи был подготовлен законопроект о внесении изменений в КоАП, направленный на повышение минимальных наказаний за участие в картеле. Так, в настоящее время штраф для должностных лиц участников картеля составляет от 20 до 50 тыс. руб., а для самих участников – юридических лиц – от 1 до 15% от выручки. Законопроект предлагает сделать от 40 до 50 тыс. и от 3 до 15%, соответственно. В январе 2017 года он был принят в первом чтении Государственной Думой. Другая возможность усилить борьбу с картелями заключается в совершенствовании координации между ФАС и правоохранительными органами и использовании результатов их оперативной работы в качестве доказательств. Упомянем и еще один вариант, носящий сугубо экономический характер и не требующий ни изменений в законодательстве, ни участия силовых структур. Речь идет о максимально точном анализе цен и установлении НМЦК на уровне, очень близком к среднерыночному. Это не поможет раскрывать картели, но снизит интерес хозяйствующих субъектов к участию в них, а значит, внесет важный вклад в борьбу с картелизацией экономики.
Основу правовой базы борьбы с картелями составляет ст. 11 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, устанавливающая запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В частности, п. 2 ч. 1 указанной статьи запрещает сговор с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Кроме того, ст. 16 того же закона запрещает антиконкурентные соглашения с органами власти. Административная ответственность для картелей установлена статьей 14.32 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП). В ряде случаев действия картелей подпадают под ст. 178 (ограничение конкуренции), а также некоторые другие статьи Уголовного кодекса; в этом случае ФАС передает материалы в правоохранительные органы.
Напомним, что в 2015 г. ФАС возбудила 409 административных дел о различных антиконкурентных соглашениях. Причем в 243 делах среди «заговорщиков» фигурировали не только хозяйствующие субъекты, но и органы власти. Отметим, что более 80% дел об антиконкурентных соглашениях связаны со сговором на торгах; именно о делах такого рода и пойдет речь ниже. Согласно неполным данным за 2016 г. количество выявленных картелей выросло на 30% по отношению к 2015 г. Отметим, что «картельная деятельность» растет не только количественно, но и качественно. Если в 2014 г. при расследовании дела о сговоре на торгах, как правило, фигурировал один аукцион (иногда несколько, но не более десяти), то в 2016 г. количество торгов, охваченных деятельностью одного картеля, нередко исчислялось десятками или даже сотнями (максимальное значение оказалось более 700). Причем речь идет о тех картелях, которые разоблачила ФАС. А сколько еще не выявлено?
Преодолеть кризис за чужой счет
Суть классического антиконкурентного сговора на торгах довольно проста. Допустим, на региональном рынке определенной продукции представлено пять фирм. Если все они будут честно выходить на каждый аукцион, бороться за победу и снижать цену на 10–15–20%, то победитель после выполнения контракта получит сравнительно небольшую прибыль. Но компании, изучив планы-графики госзаказчиков, могут договориться между собой: давай этот контракт получу я, а тот контракт – ты. Чтобы никто не придрался к отсутствию конкуренции, на торги выйдут все пятеро, однако четверо из них не станут снижать цену (или снизят ее чисто символически), и лишь тот, кто согласно договоренности должен победить, подаст предложение, допустим, на 1% ниже начальной максимальной цены контракта (НМЦК). В результате его прибыль после исполнения госзаказа будет гораздо более значительной. На следующем контракте точно также наживется другой участник сговора. Понятно, что в проигрыше остается бюджет госзаказчика, который в случае честной конкуренции израсходовал бы меньше средств.
А что если на рынке десять фирм, а договориться смогли только пять? Как показывает практика, сговор может сработать и в этом случае, только его участникам приходится использовать более изощренные методы. Один из них – широко известная среди сотрудников ФАС схема «таран». Двое из сговорившихся участников подают заявку, специально составленную с нарушениями, чтобы она была отклонена после проведения электронного аукциона. В ходе торгов они начинают очень быстро снижать цену до уровня, при котором исполнение контракта становится убыточным, в результате чего добросовестные участники аукциона теряют к нему интерес. За несколько секунд до завершения торгов третий «заговорщик» подает предложение чуть ниже НМЦК (или чуть ниже минимальной цены добросовестных участников, если кто-то из них все же успел сделать ценовое предложение). Затем заказчик изучает документацию и по закону вынужден отклонить первых двух, а третий участник картеля получает контракт.
В период экономического кризиса 2014–2016 гг. число подобных правонарушений существенно возросло. Это вполне понятно: попавшие в трудную ситуацию хозяйствующие субъекты решили добиваться выгодных госзаказов любой ценой. То есть захотели решить свои финансовые проблемы за чужой счет. Как заявил Андрей Тенишев, выступая перед слушателями Академии Следственного комитета РФ, картели проникли почти во все сектора экономики, в том числе и стратегически важные для страны. В частности, речь идет о поставках продовольствия и медикаментов, о строительстве, о природных ресурсах, о государственном оборонном заказе и многих других отраслях.
О масштабе явления
Приведем несколько примеров, демонстрирующих масштаб проблемы. Самый крупный по количеству участников раскрытый картель был разоблачен в 2016 г. и связан с поставками вещевого имущества для Министерства внутренних дел (МВД) и еще нескольких силовых структур. Всего по делу проходило 118 компаний швейной отрасли из многих регионов страны; 90 были признаны виновными. Речь идет об антиконкурентном соглашении, распространившемся на 18 электронных аукционов; совокупная стоимость госзаказа, выставленного на эти торги, составила 3,5 млрд руб. Участники картеля действовали следующим образом: на каждый аукцион выходили десятки компаний, но, как правило, лишь одна из них делала ценовое предложение, а остальные сразу же отказывались от борьбы. Согласно данным ФАС, участники картеля разработали систему квот, зависящих от нескольких параметров. С помощью этих квот можно было определить, кто из них должен стать победителем данного тендера.
По оценкам ФАС, наиболее подверженной влиянию антиконкурентных практик отраслью является медицина. Именно здесь и был разоблачен картель, распространивший свою деятельность на 700 с лишним аукционов, проходивших по всей стране. Его участниками были семь компаний-поставщиков лекарственных средств и медицинских изделий для государственных (муниципальных) больниц и поликлиник. Они действовали таким образом, что победитель получал контракт по НМЦК или с минимальным его снижением (на 0,5–2%). Говоря об этом деле, Андрей Тенишев отметил, что, несмотря на явные признаки сговора, заявлений от медицинских учреждений-заказчиков в органы ФАС не поступало. Отметим, что, по данным на ноябрь прошлого года, всего в сфере закупок лекарств было возбуждено 53 антимонопольных дела. Предметами рассмотрения всех этих дел стали более двух тысяч электронных аукционов, проходивших в 80 субъектах Федерации; сумма НМЦК составила около 10 млрд руб.
Помимо медицины представители ФАС отмечали высокий уровень картелизации в сфере строительства и ремонта дорог. По данным на ноябрь 2016 года, признаки сговоров были обнаружены на 120 аукционах, проходивших в 40 регионах страны; сумма НМЦК составляла 4,5 млрд руб. Кроме того, 1,4 млрд руб., выделенных на дорожное строительство и ремонт, были распределены вообще без проведения торгов – здесь ФАС обнаружила признаки сговора хозяйствующих субъектов с органами власти. Вместе с тем есть и примеры ответственного поведения госзаказчиков, которые сами сообщают в ФАС о картелях. Так, например, Счетная палата РФ провела аукцион на выполнение работ по доработке и сопровождению информационной системы. В нем приняли участие семь компаний, три из которых применили описанную выше схему «таран». В результате Счетная палата обратилась в Московское управление ФАС, которое возбудило против этих трех фирм административное дело по признакам картельного сговора.
«Инновационные» картели
Развитие высоких технологий не обошло стороной и картели: участники антиконкурентных соглашений все чаще используют в своей деятельности инновационные решения. По словам заместителя руководителя ФАС Андрея Цариковского, «интенсивное развитие информационных технологий привело к созданию «опережающих» антиконкурентных практик». В результате применения инноваций картельные сговоры становятся все более изощренными и трудно доказуемыми. Согласно оценкам Андрея Тенишева, в настоящее время 90% российских картелей являются «традиционными», а 10% – «современными» (использующими инновации), причем доля последних растет. Для создания методов противодействия «инновационным» картелям необходимо использовать современные научные дисциплины – статистический анализ данных, математическое моделирование, новые методы экономического анализа и т.д.
О чем идет речь? Одним из подобных примеров могут служить аукционные роботы, запрограммированные на выполнение антиконкурентного соглашения. Напомним, что сам по себе аукционный робот – это вполне легальный программный продукт, используемый в личном кабинете участника тендера на электронной торговой площадке (ЭТП). Он позволяет подавать ценовые предложения в автоматическом режиме, при этом предел допустимого снижения НМЦК устанавливается участником торгов заранее. Так вот, в конце прошлого года Мурманское управление ФАС выявило сговор двух коммерческих организаций, охвативший 25 аукционов, в которых они участвовали с помощью роботов. Они программировали пределы снижения в 0,5% от НМЦК и в 1% от НМЦК в зависимости от того, кто из них должен был стать победителем. Упомянутая выше система квот в швейном картеле также может рассматриваться как пример «антиконкурентной инновации».
Проблемы и перспективы борьбы
Между тем расследование картельного дела – чрезвычайно сложный процесс. Оно может отнять много сил и времени, а выносимые ФАС решения о наложении штрафов часто отменяются судами. Главной проблемой здесь является чрезвычайная сложность доказательства сговора. Дело в том, что такие характерные признаки, как, например, частое участие в аукционах без подачи ценовых предложений, строго говоря, не являются доказательством. Методы анализа данных позволяют с большой долей уверенности предположить, кто является участником картеля, но не доказать это в суде. Даже если у ФАС возникнут серьезные подозрения в отношении определенных компаний, ведомство не является правоохранительным органом и не имеет лицензии на оперативно-розыскную деятельность. А значит, оно не может, к примеру, прослушивать средства связи, чтобы собрать доказательства.
Наиболее реалистичный путь доказать сговор – это если один из его участников сознается сам и «сдаст» остальных. В этой связи статья 14.32 КоАП содержит положение, освобождающее от ответственности участника антиконкурентного соглашения, который первым сообщит о картеле и предоставит сведения, достаточные для доказательства сговора. Однако, хотя такие признания и имеют место в практике антимонопольных органов, далеко не каждый готов «настучать» на своих подельников. Значительную помощь ФАС могло бы оказать ответственное поведение госзаказчиков, как в упомянутом выше примере со Счетной палатой. Однако даже если заказчик ни в каком сговоре не участвует, совсем не факт, что он обратится в ФАС. Ведь в этом случае результат тендера придется отменить и проводить его заново, что может существенно отодвинуть сроки исполнения контракта. Гораздо проще подписать контракт за начальную цену, тем более что деньги на это выделены.
Традиционным способом усилить борьбу с тем или иным правонарушением является ужесточение ответственности. В этой связи был подготовлен законопроект о внесении изменений в КоАП, направленный на повышение минимальных наказаний за участие в картеле. Так, в настоящее время штраф для должностных лиц участников картеля составляет от 20 до 50 тыс. руб., а для самих участников – юридических лиц – от 1 до 15% от выручки. Законопроект предлагает сделать от 40 до 50 тыс. и от 3 до 15%, соответственно. В январе 2017 года он был принят в первом чтении Государственной Думой. Другая возможность усилить борьбу с картелями заключается в совершенствовании координации между ФАС и правоохранительными органами и использовании результатов их оперативной работы в качестве доказательств. Упомянем и еще один вариант, носящий сугубо экономический характер и не требующий ни изменений в законодательстве, ни участия силовых структур. Речь идет о максимально точном анализе цен и установлении НМЦК на уровне, очень близком к среднерыночному. Это не поможет раскрывать картели, но снизит интерес хозяйствующих субъектов к участию в них, а значит, внесет важный вклад в борьбу с картелизацией экономики.
Назад в раздел
